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by Dr. Michael Pielorz

Deutsch­land: Die Haft­ung des Auf­sichts­rats­mit­glieds – Keine bloße Theorie mehr

Gesetzgeber und Rechtsprechung haben damit begonnen, ernst zu machen. Mit dem am 1. Mai 1998 in Kraft getretenen Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG)1 hat der Gesetzgeber das Recht des Aufsichtsrats deutscher Aktiengesellschaften nicht nur um strukturelle und verfahrensrechtliche Elemente ergänzt und in wesentlichen Teilen modifiziert2, sondern auch die Haftung des Aufsichtsrats in einem entscheidenden Punkt verschärft: Das Nadelöhr war und ist das Verfahren.3 Die Hürde für eine Inanspruchnahme war bislang hoch, betrug doch dass Minderheiten-Quorum für eine Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch die Gesellschaft bisher 10 % des Grundkapitals. Diese Hürde hat der Gesetzgeber deutlich abgesenkt (s.u. 3).

Bereits im Jahr zuvor hatte der II. Zivilsenat des BGH in der viel beachteten "ARAG/Garmenbeck"-Entscheidung4 die eigentlich selbstverständliche Tatsache in Erinnerung gerufen, dass der Aufsichtsrat im Rahmen seiner vergangenheitsbezogenen Kontrolle (§ 111 Abs. 1 AktG) auch pflichtwidrigem Verhalten von Vorstandsmitgliedern nachzugehen, etwaige Schadensersatzansprüche gegen Vorstandsmitglieder zu prüfen und derartige Ansprüche grundsätzlich auch zu verfolgen hat, wobei er sich im Rahmen seiner Beurteilung hinsichtlich Bestand und Durchsetzbarkeit solcher Ersatzansprüche nicht auf ein irgendwie geartetes unternehmerisches Ermessen berufen kann.5 Eine Verletzung dieser Verpflichtung führt nicht nur zur Nichtigkeit des die Anspruchsverfolgung ablehnenden Aufsichtsratsbeschlusses, sondern naturgemäß auch zur Möglichkeit einer eigenen Haftung der Aufsichtsratsmitglieder für den der Gesellschaft aus der unterbliebenen Geltendmachung erwachsenden Schaden (s.u. 2.1.6).

In einer soeben veröffentlichten Entscheidung schließlich hat das Landgericht Bielefeld6 ein Mitglied des Aufsichtsrats der Balsam AG zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von DEM 5 Mio. verurteilt, weil dieses die ihm nach § 111 Abs. 1 AktG obliegende Pflicht zur Überwachung der Geschäfte des Vorstands nicht mit der erforderlichen Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Aufsichtsratsmitglieds erfüllt habe. Kurz zuvor hatte das LG Stuttgart7 ein Aufsichtsratsmitglied zu Schadensersatz in Höhe von DEM 9 Mio. verurteilt, weil dieses durch die Zustimmung zu einem erkennbar nachteiligen Grundstückskaufvertrag gegen seine Sorgfaltspflichten verstoßen habe.

Damit rückt nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund der breiten öffentlichen Diskussion im Zusammenhang mit den jüngsten spektakulären Problemfällen wie dem der Philipp Holzmann AG und der Hypo-Vereinsbank die Verantwortlichkeit der Mitglieder von Aufsichtsorganen erneut ins Blickfeld. Allerdings ist das gefahrenträchtigste Szenario für eine Inanspruchnahme des Aufsichtsrats naturgemäß der Insolvenzfall: Hier entfallen alle Hürden des § 147 AktG; die Entscheidung obliegt allein dem Insolvenzverwalter, der zur Realisierung eines erkennbaren Anspruchs immerhin eines Aktivums der Gesellschaft im Interesse einer Mehrung der Masse nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet ist.8

1. Grundzüge der zivilrechtlichen Haftung

Eine Schadensersatzhaftung von Aufsichtsratsmitgliedern kommt zum einen gegenüber der Gesellschaft selbst in Betracht. Schadensersatzverpflichtungen können aber auch gegenüber Dritten, insbesondere Gesellschaftern und Gläubigern bestehen. Im ersten Fall spricht man auch von Innenhaftung, im zweiten von Außenhaftung. Besondere Haftungsvorschriften gelten für Aufsichtsratsmitglieder von Gesellschaften, die mit anderen Unternehmen i.S. der §§ 15 ff. AktG verbunden sind.9 Hierauf wird im Folgenden jedoch nicht weiter eingegangen.

1.1 Haftung gegenüber der Gesellschaft

Grundtatbestand der aktienrechtlieben Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern gegenüber der Gesellschaft ist § 116 AktG i.V.m. § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG. § 116 AktG bestimmt, dass § 93 AktG über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder sinngemäß gilt. § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG verpflichtet Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, gegenüber der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens. Entsprechendes gilt für Aufsichtsratsmitglieder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien (§ 278 Abs. 3 AktG), einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, wenn nach dem Gesellschaftsvertrag ein Aufsichtsrat zu bestellen und im Gesellschaftsvertrag nicht ein anderes bestimmt ist (vgl. § 52 Abs. 1 GmbHG) oder einer Publikums-KG10 sowie für Gesellschaften mit beschränkter Haftung und bergrechtliche Gewerkschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit, die der Arbeitnehmermitbestimmung nach dem Betriebsverfassungsgesetz 1952, dem Mitbestimmungsgesetz, dem Montan-Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungs-Ergänzungsgesetz unterliegen (vgl. § 25 Abs. 1 MitbestG, § 77 Abs. 1 BetrVG 1952). Die §§ 41, 34 GenG enthalten eine §§ 116, 93AktG vergleichbare Regelung für Genossenschaften.

Eine Sondervorschrift der Innenhaftung, die auch Aufsichtsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft erfassen kann, beinhaltet § 117 AktG. Gern. § 117 Abs. 1 Satz 1 ist jeder, der vorsätzlich unter Benutzung seines Einflusses auf die Gesellschaft ein Mitglied des Vorstands oder Aufsichtsrats, einen Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigten dazu bestimmt, zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu handeln, der Gesellschaft zum Ersatz des ihr daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Daneben haften als Gesamtschuldner u.a. die Mitglieder des Aufsichtsrats, wenn auch sie ihre Pflichten verletzt haben (§ 117 Abs. 2 Satz 1 AktG). So kann es zu einer Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern zum einen dann kommen, wenn sie selbst Einfluss auf andere Gesellschaftsorgane nehmen, zum anderen, wenn sie sich von Dritten zum Nachteil der Gesellschaft beeinflussen lassen. Im übrigen ist § 117 AktG weitgehend § 93 AktG nachgebildet.

Da eine Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern aus §§ 116, 93 Abs. 2 Satz 1 AktG für die Rechtspraxis die größte Bedeutung hat, soll im Folgenden schwerpunktmäßig die Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern gegenüber der Gesellschaft anhand dieser Vorschriften dargestellt werden.

1.1.1 Aufsichtsratsmitglied

Eine Schadensersatzverpflichtung nach §§ 116, 93 Abs. 2 Satz 1 AktG kann nur denjenigen treffen, der zu dem Zeitpunkt, als die Pflichtverletzung begangen wurde, Aufsichtsratsmitglied war. Eine solche Haftung kommt daher frühestens mit der Wirksamkeit der Bestellung als Aufsichtsratsmitglied (vgl. §§ 101, 104 AktG) in Betracht. Die Möglichkeit, sich als Aufsichtsratsmitglied schadensersatzpflichtig zu machen, endet mit Ablauf der Amtszeit (vgl. § 102 AktG) oder mit Wirksamkeit einer Abberufung und Ersetzung (vgl. § 103 AktG). Ist ein Aufsichtsratsmitglied fehlerhaft bestellt worden, kommt eine Haftung gem. §§ 116, 93 Abs. 2 Satz 1 AktG gleichwohl in Betracht, soweit der Bestellte tatsächlich auf Veranlassung der für die Bestellung zuständigen Organe als Aufsichtsratsmitglied tätig geworden ist.11

Anstelle oder neben dem Aufsichtsratsmitglied haftet demgegenüber nicht der Gesellschafter, der ein Aufsichtsratsmitglied gern. § 101 Abs. 2 AktG in den Aufsichtsrat entsandt oder ihn für eine Wahl vorgeschlagen hat. Eine Zurechnung entsprechend § 31 BGB hat der BGH ausdrücklich abgelehnt.12

1.1.2 Pflichtverletzung

Wesentliche Voraussetzung für eine Schadensersatzverpflichtung gem. §§ 116, 93 Abs. 2 Satz 1 AktG ist eine Pflichtverletzung des Aufsichtsratsmitglieds. Ebenso wenig wie Vorstände haften Aufsichtsräte demnach für Missgriffe, die lediglich unternehmerische Fehlentscheidungen darstellen, oder gar für mangelnde "Fortune", Die allgemeine Sorgfaltspflicht eines Aufsichtsratsmitglieds ist in §§ 116, 93 Abs. 1 Satz 1 AktG umschrieben. Danach ist die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Darunter ist im Fall des Aufsichtsrats die Sorgfalt zu verstehen, die ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter anwenden würde, wenn er sein Geschäft einem Dritten zur selbständigen Leitung überlassen, sich aber die Überwachung der Geschäftsführung vorbehalten hat.13 Einzelpflichten ergeben sich insbesondere aus § 111 Abs. 1 AktG, wonach der Aufsichtsrat zur Überwachung der Geschäftsführung verpflichtet ist, sowie aus einer Vielzahl anderer Vorschriften des Aktiengesetzes. Hierauf wird im Zusammenhang mit einer ausführlichen Darstellung des Pflichtengefüges (s.u. 2) näher eingegangen. Ist streitig, ob ein Aufsichtsratsmitglied die Sorgfaltspflichten angewandt hat, trifft ihn gem. §§ 116, 93 Abs. 2 Satz 2 AktG die Beweislast.

1.1.3 Verschulden

Nur eine schuldhafte, d.h. vorsätzliche oder fahrlässige Pflichtverletzung begründet eine Haftung. Fahrlässig handelt derjenige, der die im Verkehr erforderliche Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Aufsichts-ratsmitglieds verletzt (§§ 116, 93 Abs. 1 Satz 1 AktG, § 276 Abs. 1 BGB).14 Ausgangspunkt ist ein typisierter Verschuldensmaßstab, der grundsätzlich für alle Aufsichtsratsmitglieder, auch für Arbeitnehmervertreter, in gleichem Maß gilt.15 Der BGH hat hierzu in der Hertie-Entscheidung16 betont, dass jedes Aufsichtsratsmitglied diejenigen Mindestkenntnisse und -fähigkeiten besitzen oder sich aneignen muss, die es braucht, um alle normalerweise anfallenden Geschäftsvorgänge auch ohne fremde Hilfe verstehen und sachgerecht beurteilen zu können. Allerdings wird nicht erwartet, dass jedes Aufsichtsratsmitglied auf sämtlichen Gebieten, auf denen der Aufsichtsrat tätig wird, umfassende Spezialkenntnisse besitzt. Notfalls muss der Aufsichtsrat fremde Sachkunde hinzuziehen (vgl. §§ 109 Abs. 1 Satz 2, 111 Abs. 2 Satz 2 AktG), Einzelne Instanzgerichte haben die im Schrifttum bestrittene Auffassung vertreten, dass sich der Haftungsmaßstab im Hinblick auf Ausbildung oder berufliche Erfahrung des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds erhöhen kann. Das OLG Düsseldorf hat eine erhöhte Sorgfaltspflicht etwa bei einem Wirtschaftsprüfer, das LG Hamburg bei einem Bankier angenommen.17 In anderen Entscheidungen wurde betont, dass die Art und Größe des Unternehmens einen strengeren Haftungsmaßstab begründen können.18 Gleiches kann gelten, wenn ein Aufsichtsratsmitglied im Aufsichtsrat oder einem Ausschuss besondere Funktionen wahrnimmt.19 Zu betonen ist, dass zeitliche Überlastung eines Aufsichtsratsmitglieds keine Entschuldigung darstellt.20 Erst recht scheidet eine Berufung des Aufsichtsratsmitglieds auf mangelnde Kenntnisse oder fehlende Erfahrung aus.21 Notfalls ist ein Aufsichtsratsmitglied gehalten, das Mandat gar nicht erst zu übernehmen oder später niederzulegen. Aus §§ 116, 93 Abs. 2 Satz 2 AktG, ebenso wie aus § 282 BGB folgt, dass sich das Aufsichtsratsmitglied im Streitfall von dem Vorwurf entlasten muss, schuldhaft gehandelt zu haben.

1.1.4 Verursachung eines Schadens

Ob ein Aufsichtsratsmitglied durch sein pflichtwidriges Verhalten der Gesellschaft einen Schaden verursacht hat, ist nach den allgemeinen Grundsätzen zu ermitteln. Ein Schaden ist jede Beeinträchtigung des Gesellschaftsvermögens. Zum Teil wird im Schrifttum ein eingeschränkter Schadensbegriff vertreten. Danach soll ein Schaden i.S. des § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG nur jede dem Unternehmenszweck widersprechende Beeinträchtigung des Gesellschaftsvermögenssein.22 Bereits das Reichsgericht hatte betont, dass eine Vermögensminderung im Fall der Insolvenz auch darin liegen kann, dass eine Überschuldung der Gesellschaft seit dem Zeitpunkt zugenommen hat, zu dem bei pflichtgemäßem Verhalten eine fortdauernde Schädigung der Gesellschaft aufgedeckt worden wäre und ein Insolvenzantrag hätte gestellt werden können und müssen.23 Der Schaden der Gesellschaft muss durch ein pflichtwidriges Verhalten des Aufsichtsratsmitglieds verursacht worden sein. Dies ist dann der Fall, wenn sich die Vermögenslage der Gesellschaft gegenüber ihrem 
Ist-Zustand günstiger darstellen würde, wenn man die Pflichtwidrigkeit des Aufsichtsratsmitglieds hinwegdenkt oder, falls die Pflichtwidrigkeit in einem Unterlassen besteht, wenn man das hypothetische rechtmäßige Verhalten des Aufsichtsratsmitglieds unterstellt. Für die Feststellung etwa, ob eine pflichtwidrig unterlassene Information des Aufsichtsratsvorsitzenden bzw. des Aufsichtsratsplenums durch ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied einen der Gesellschaft entstandenen Schaden hätte verhindern können, muss unterstellt werden, dass der Aufsichtsrat sich im Anschluss an die gebotene Informationsweiterleitung insgesamt pflichtgemäß verhalten hätte.24 Dann kann es im Rahmen der Kausalitätsprüfung erforderlich sein festzustellen, wozu der Aufsichtsrat verpflichtet und in der Lage gewesen wäre, wenn das einzelne Aufsichtsratsmitglied seinen Informationspflichten ordnungsgemäß nachgekommen wäre.

Kommt es zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung, ist häufig entscheidend, ob die Verursachung eines Schadens durch pflichtwidriges Verhalten von der Gesellschaft zu beweisen ist oder ob auch insoweit das Aufsichtsratsmitglied die Beweislast trifft. Nach den allgemeinen Grundsätzen hat die Gesellschaft, die von einem Organmitglied gem. § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG Schadensersatz verlangt, darzulegen und zu beweisen, dass ein Schaden eingetreten ist und dass dieser mit einem (zumindest möglicherweise pflichtwidrigen) Verhalten des Leitungs- oder Überwachungsorgans in ursächlichem Zusammenhang steht. Das gem. § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG entlastungspflichtige Organ muss dann sein pflichtgemäßes oder schuldloses Verhalten nachweisen oder aber belegen, dass der Schaden auch bei ordnungsgemäßem Vorgehen entstanden wäre.25

Umfang und Höhe des zu ersetzenden Schadens sind nach den allgemeinen Grundsätzen der §§ 249 ff. BGB zu beurteilen. Praktisch läuft dies in der Regel darauf hinaus, dass der zur Schadenswiedergutmachung erforderliche Geldbetrag zu zahlen ist.

1.1.5 Verjährung

Der Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs kann eine zwischenzeitlich eingetretene Verjährung entgegenstehen. Gem. §§ 116, 93 Abs. 6 AktG verjähren Schadensersatzansprüche aus §§ 116, 93 Abs. 2 Satz 1 AktG in fünf Jahren. Entsprechendes gilt für die GmbH (§ 52 Abs. 3 GmbHG). Eine Kenntnis des Anspruchsberechtigten, der Gesellschaft, wird anders als bei deliktischen Ansprüchen nicht vorausgesetzt.26 Die Verjährungsfrist beginnt gem. § 198 Satz 1 BGB mit der Entstehung des Anspruchs. Dies ist erst dann der Fall, wenn sowohl das pflichtwidrige Verhalten abgeschlossen als auch der Schaden entstanden ist. Allerdings braucht der Schaden in seiner Entwicklung noch nicht abgeschlossen zu sein.27 Problematisch ist der Verjährungsbeginn, wenn die Pflichtwidrigkeit in einem Unterlassen besteht. Zum Teil wird die Ansicht vertreten, dass dann für den Verjährungsbeginn auf den Zeitpunkt abzustellen ist, in dem ein erster Schaden durch die pflichtwidrige Unterlassung entstanden ist.28 Nach der anderen Ansicht ist maßgeblich, bis zu welchem Zeitpunkt die Unterlassung als eine soziale Handlungseinheit angedauert hat.29

2.2 Haftung gegenüber Dritten

Nicht nur gegenüber der Gesellschaft, sondern auch gegenüber Dritten kann ein Aufsichtsratsmitglied zum Schadensersatz verpflichtet sein, insbesondere Gesellschaftern (Aktionären) und Gläubigern der Gesellschaft (insbesondere deren Vertragspartnern). Diese so genannte Außenhaftung der Aufsichtsratsmitglieder ist nicht spezialgesetzlich geregelt. Die §§ 116, 93 Abs. 2 Satz 1 AktG gelten insoweit nicht.30 Da fahrlässige Vermögensverletzungen grundsätzlich keine Schadensersatzverpflichtungen begründen (vgl. §§ 823 Abs. 1 und § 826 BGB), kommt als anspruchsbegründende Norm vor allem § 823 Abs. 2 BGB in Betracht. Danach ist jeder, der gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt, dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Hierzu ist zum einen zu bestimmen, welche Personen in den Schutzbereich des Gesetzes einbezogen sind. Zum anderen kommt es darauf an festzustellen, gegen welche konkreten Verletzungsfolgen dieses Gesetz schützen soll. Neben den Vermögensstraftatbeständen des § 263 StGB (Betrug), § 266 StGB (Untreue) und § 283 StGB (Bankrott) kommen insoweit insbesondere die Strafvorschriften in §§ 399 ff. AktG bzw. §§ 82 ff. GmbHG in Betracht. So hat der BGH ausdrücklich den Schutzgesetzcharakter des § 399 AktG zugunsten der betroffenen Aktionäre anerkannt.31 Danach ist u.a. unter Strafe gestellt, wenn ein Aufsichtsratsmitglied im Zusammenhang mit den Publizitätspflichten bei der Gründung der Gesellschaft oder bei einer Kapitalerhöhung falsche Angaben macht. Keine Schutzgesetze zugunsten der Gesellschaftsgläubiger sind § 92 Abs. 1 und § 93 Abs. 1, 2 AktG.32

Daneben ist der Tatbestand des § 117 Abs. 1 Satz 2 AktG zu beachten. Hiernach ist ein Aufsichtsratsmitglied, das vorsätzlich seinen Einfluss auf andere Organe, Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte nutzt, diese dazu zu bestimmen, zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu handeln, auch den Aktionären selbst zum Schadensersatz verpflichtet. Dies setzt allerdings die Besonderheit voraus, dass nur der Schaden des Aktionärs ersatzfähig ist, der über den durch die Schädigung der Gesellschaft erlittenen Nachteil hinausgeht.

2. Pflichtengefüge

Die Pflichten der Mitglieder des Aufsichtsrats, deren Verletzung zur Schadensersatzpflicht führen kann, sind vielfältig, ihre Erfüllung stellt hohe Anforderungen an die Professionalität und das berufliche Know-how des Amtsinhabers. Die Schwerpunkte ergeben sich ohne weiteres aus der gesetzlichen Kompetenzzuweisung: Überwachung, Beratung und Personalentscheidungen im Hinblick auf das Leitungsorgan der Gesellschaft sowie Ausübung von Zustimmungsbefugnissen. Hiermit korrespondieren auf allen Entscheidungsstufen und unabhängig vom konkreten Aufgabengegenstand Loyalitätspflichten gegenüber dem Unternehmen. Am fehleranfälligsten und schon im Hinblick auf die Messbarkeit der Fehler am haftungsträchtigsten sind naturgemäß die Überwachungsaufgaben. Ihnen kommt nicht nur gemessen an ihrer rechtlichen Funktion, sondern vor allem auch im Hinblick auf ihre praktische Relevanz die entscheidende Bedeutung zu.

2.1 Überwachung der Geschäftsleitung (Vorstände und Geschäftsführer)

Nach § 111 Abs. 1 AktG hat der Aufsichtsrat die Geschäftsführung zu überwachen. Angesichts der zentralen Funktion dieser Überwachungsaufgabe wird man hierin auch die Hauptpflicht von Überwachungsorganen in Gesellschaften anderer Rechtsform zu sehen haben.33

Gegenstand der Überwachungsaufgebe ist die Geschäftsführung durch das Leitungsorgan der Gesellschaft (Vorstand, Geschäftsführung etc.).

2.1.1 Vergangenheits- und zukunftsbezogene Kontrolle

Überwachung und Kontrolle haben dabei sowohl eine vergangenheits- als auch eine zukunftsorientierte Dimension. Pflichteninhalte und Gestaltungsspielräume des Aufsichtsrats sind dementsprechend verschieden. Dass der Aufsichtsrat die Unternehmensleitung regelmäßig einer rückschauenden Kontrolle zu unterwerfen hat, folgt bereits aus seiner Verpflichtung zur Rechtmäßigkeits- und Wirtschaftlichkeitskontrolle. Die ihm hierbei zu Gebote stehenden Mittel sind seine vielfältigen Informations- und Untersuchungsrechte (vgl. nur den Katalog des § 90 AktG zur Regel- und Sonderberichterstattung sowie des § 111 Abs. 2 AktG: Einsichtnahme in die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie Prüfung der Vermögensgegenstände, Recht zur Beauftragung von Sachverständigen usw.), die Einberufung der Hauptversammlung (§ 111 Abs. 3 AktG) und die Berichterstattung an sie (§ 171 Abs. 2 AktG), in gravierenden Fällen das Recht zu Personalentscheidungen in der Leitungsebene (Abberufung oder Suspendierung von Mitgliedern des Vorstands oder der Geschäftsführung, vgl. § 84 Abs. 3 AktG) sowie zur Geltendmachung von Organhaftungsansprüchen (§§ 93, 112 AktG).34

Darüber hinaus hat die Kontrolle durch den Aufsichtsrat allerdings auch eine "in die Zukunft gerichtete" zu sein.35 Der Sache nach heißt dies nichts anderes, als dass der Aufsichtsrat entsprechend seiner Aufgabe, die Lebens- und Überlebensfähigkeit der Gesellschaft, ihre Rentabilität und Ertragskraft zu überwachen, das Leitungsorgan in allen für das Unternehmen wesentlichen Fragen aktiv und kritisch zu begleiten und eine präventive Kontrolle auszuüben hat. Nicht umsonst macht die Neufassung des § 90 Abs. 1 Nr. 1 AktG neben der beabsichtigten Geschäftspolitik auch die grundsätzlichen Fragen der Unternehmensplanung zum Gegenstand der Regelberichterstattung. Im Gegensatz zur retrospektiven Kontrolle steht hier dem Aufsichtsrat naturgemäß ein unternehmerischer Gestaltungsspielraum zu. Seine wichtigsten Instrumente sind auch hier wiederum die Personalentscheidungen in der Leitungsebene – Bestellung und Abberufung, ggf. auch Suspendierung von Vorstandsmitgliedern –, der Erlass einer Geschäftsordnung für das Leitungsorgan (§ 77 Abs. 2 AktG) und die Begründung und Ausübung von Zustimmungsvorbehalten für generell oder im Einzelfall wichtige Geschäfte.36

2.1.2 Rechtmäßigkeitskontrolle

Die dem Aufsichtsrat obliegende Rechtmäßigkeitskontrolle bedeutet, dass der Aufsichtsrat zum Einschreiten verpflichtet ist, wenn er gesetzwidriges oder satzungswidriges, mithin rechtswidriges Verhalten des Vorstands erkennt. Hierzu zählen nicht nur die Einhaltung etwa der Umweltgesetze, des Kartellrechts oder des Versicherungsaufsichtsrechts, sondern auch des durch die Satzung vorgegebenen Unternehmensgegenstands, der die rechtliche Grenze für jedes Vorstandshandeln darstellt (§ 82 Abs. 2 AktG).

2.1.3 Zweckmäßigkeitskontrolle

Die Zweckmäßigkeitskontrolle hat insbesondere sicherzustellen, dass die betriebswirtschaftlichen Grundregeln, zu denen bspw. nicht nur eine angemessene Unternehmensorganisation, sondern auch ein geeignetes Risikomanagement des Vorstands (so ausdrücklich der neue § 91 Abs. 2 AktG) gehören, eingehalten werden. Die Überwachung der Einrichtung und Einhaltung geeigneter Frühwarnsysteme wird Aufsichtsräte daher unter dem Gesichtspunkt pflichtgemäßer Zweckmäßigkeitskontrolle künftig mehr denn je zu beschäftigen haben.

2.1.4 Ermessen

Im Bereich rückschauender Kontrolle, z.B. der Verfolgung einer Schadensersatzhaftung des Vorstands, geht es um die Beurteilung abgeschlossener Sachverhalte der Vergangenheit. Ein Ermessen scheidet hierbei grundsätzlich aus.37 Die Reaktion des Aufsichtsrats in diesem Bereich ist mithin in vollem Umfang justitiabel. Dasselbe wird man grundsätzlich auch für eine in die Zukunft gerichtete Rechtmäßigkeitskontrolle anzunehmen haben, wobei lediglich hinsichtlich der Mittel – Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts, Personalmaßnahmen wie Suspendierungen oder Abberufungen – ein Auswahlermessen in Betracht kommen mag, sofern die Mittel objektiv gleichwertig; insbesondere gleichermaßen geeignet erscheinen.

Im Bereich der in die Zukunft gerichteten Wirtschaftlichkeitskontrolle dagegen nimmt der Aufsichtsrat der Sache nach unternehmerische Aufgaben wahr. Dies liegt bereits bei den wichtigsten Personalentscheidungen, der Auswahl und Bestellung der Vorstandsmitglieder, auf der Hand. Es gilt aber in gleicher Weise für die Mitwirkung bei der strategischen Planung des Unternehmens und für die Ausübung oder Versagung der Zustimmung zu bedeutsamen unternehmerischen Entscheidungen des Vorstands. In diesem Bereich unternehmerischen Handelns muss beiden Verwaltungsorganen - Vorstand und Aufsichtsrat naturgemäß ein gerichtlich nicht weiter überprüfbarer Gestaltungsspielraum zugebilligt werden, ohne den unternehmerisches Handeln schlechthin nicht denkbar wäre38 (vgl. insoweit auch im angle-amerikanischen Recht die "Business Judgement Rule").

2.1.5 Informationsbeschaffung und -verarbeitung, Berichtswesen

Die Erfüllung der Aufsichtsratspflichten ist ohne umfassende Information nicht denkbar. Mit dem insbesondere in § 90 AktG verankerten Informationsanspruch korrespondiert indessen auch die Pflicht des Aufsichtsrats, sich die notwendigen Informationen zu verschaffen und die Einrichtung und Aufrechterhaltung geeigneter Berichtssysteme zu überwachen. Letztlich bauen diese Berichtssysteme auf dem Planungs- und Berichtswesen des Unternehmens, insbesondere seinem Controlling, auf. Sie konzentrieren sich auf die wesentlichen Informationen für die Unternehmensführung und deren Wirtschaftlichkeit, Recht- und Zweckmäßigkeit und haben die wesentlichen Erfolgsfaktoren nicht nur zutreffend, sondern auch aktuell abzubilden.39

Dabei sind die Quartalsberichte zum Gang der Geschäfte nach § 90 Abs. 1 Nr. 3 AktG lediglich das Fundament, zu dem bei wichtigen Anlässen Sonderberichte an das Plenum oder den Aufsichtsratsvorsitzenden (§ 90 Abs. 1 Nr. 4 AktG) hinzutreten. Sofern ein Managment-Informationssystem ("MIS') eingerichtet ist, spricht nichts dagegen, dass der Aufsichtsrat sich dessen zur Wahrnehmung seiner Aufgaben bedient.40

Erlangt ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied, sei es durch den Vorstand, sei es von dritter Seite, die Gesellschaft betreffende Informationen, die den Themenkatalog des § 90 Abs. 1 und 2 AktG berühren und daher für die Aufgabenwahrnehmung des Aufsichtsrats bedeutsam sind, hat es diese Informationen unverzüglich an das Plenum des Aufsichtsrats weiterzuleiten.41 Eine schuldhafte Verletzung dieser Pflicht führt im Fall eines Schadens zur Schadensersatzpflicht des Aufsichtsratsmitglieds.42 Das LG Bielefeld43 hat daher das Mitglied des Aufsichtsrats der Balsam AG, das sein Sonderwissen den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern vorenthalten und dem Aufsichtsrat damit die rechtzeitige Einleitung der notwendigen Maßnahmen unmöglich gemacht hatte, zu Recht zu Schadensersatz verurteilt.

2.1.6 Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen den Vorstand

Im Rahmen der rückschauenden Kontrolle ist der Aufsichtsrat verpflichtet, Anhaltspunkten für ein sorgfaltswidriges und daher zum Schadensersatz verpflichtendes Verhalten des Vorstands nachzugehen, den Sachverhalt aufzuklären, die Erfolgsaussichten einer Anspruchsverfolgung zu beurteilen und etwaige Ansprüche außergerichtlich und ggf. gerichtlich durchzusetzen. Zu den Einzelheiten hat der BGH44 alles Notwendige gesagt: Ein Ermessen steht dem Aufsichtsrat in diesem Bereich grundsätzlich nicht zu, allenfalls der übliche, allerdings nicht sehr weit bemessene Beurteilungsspielraum bei der Bewertung der Erfolgsaussichten einer Klage und der späteren Realisierung der Forderung. Eine wichtige Ausnahme lässt der BGH gleichwohl zu Recht gelten: Da oberster Maßstab des Aufsichtsratshandelns stets das Interesse der Gesellschaft ist, kann es in Ausnahmefällen zulässig sein, von einer Anspruchsverfolgung gegen den Vorstand abzusehen, wenn eben hierdurch – z.B. durch das erstmalige Bekannt werden des Vorgangs in der Öffentlichkeit und hiermit einhergehende Nachteile für die Geschäftstätigkeit des Unternehmens – die Vorteile einer Anspruchsrealisierung nachweislich aufgezehrt würden.

2.2 Personalentscheidungen

Wenngleich in ihren Wirkungen schwerer messbar, sind die dem Aufsichtsrat obliegenden Personalentscheidungen – Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern – für den langfristigen Erfolg des Unternehmens von größter Tragweite. Während Haftungsfälle infolge der Bestellung eines von vornherein ungeeignet erscheinenden Vorstandsmitglieds kaum von praktischer Bedeutung sind, kann dies bei Unterlassen einer gebotenen Abberufung durchaus anders sein:

Erweist sich ein Vorstandsmitglied als ungeeignet, kommt es z.B. seiner Pflicht zur unbedingten Offenheit gegenüber dem Aufsichtsrat nicht nach45, so liegt hierin regelmäßig ein wichtiger Grund zur Abberufung (§ 84 Abs. 3 AktG). Da dies der Sache nach bedeutet, dass das Vorstandsmitglied für die Gesellschaft untragbar geworden, sein Verbleiben im Amt für die Gesellschaft unzumutbar ist, korrespondiert mit dem Recht des Aufsichtsrats zur Abberufung in aller Regel auch die Pflicht des Aufsichtsrats, dies zu tun.46 Etwaige Ausnahmen folgen denselben Regeln wie die Verfolgung von Ersatzansprüchen. Wäre mit der Abberufung als solcher voraussichtlich ein größerer Schaden für die Gesellschaft verbunden als mit der Beibehaltung des Vorstandsmitglieds, darf die Abberufung unterbleiben,47

2.3 Geschäftsordnung für den Vorstand

Mit der Befugnis zum Erlass einer Geschäftsordnung für den Vorstand (§ 77 Abs. 2 Satz 1 AktG) überträgt das Gesetz dem Aufsichtsrat einen Teil der Organisationsgewalt im Unternehmen. Dass dieser hiervon sachgerechten Gebrauch machen, insbesondere eine zweckmäßige Ressortverteilung und ein geeignetes Vorstandsberichtswesen veranlassen muss, versteht sich von selbst.

2.4 Begründung von Zustimmungsvorbehalten

Mit der selbst durch die Satzung nicht einschränkbaren Befugnis zur Begründung von Zustimmungsvorbehalten (§ 111 Abs. 4 Satz 2 AktG) beteiligt das Gesetz den Aufsichtsrat an der Ausübung der Leitungsmacht im Unternehmen. Durch die Benennung eines bestimmten Kreises wichtiger Geschäfte (Investitionsvorhaben jenseits bestimmter Schwellenwerte, Personalentscheidungen unterhalb der Leitungsebene, Erwerb und Veräußerung von Beteiligungen etc.) oder bestimmter wichtiger Einzelgeschäfte bindet der Aufsichtsrat das Vorstandshandeln an seine - in der Regel vorherige - Zustimmung; wird diese versagt, darf das Geschäft nicht durchgeführt werden. Gleichwohl getätigte Geschäfte bleiben zwar in der Regel wirksam, verpflichten den Vorstand dann allerdings zum Schadensersatz (§§ 82 Abs. 1, 93 Abs. 2 AktG).

Steht die Schaffung von Zustimmungsvorbehalten auch grundsätzlich im Ermessen des Aufsichtsrats, so verdichtet sich dieses dann zu einer Rechtspflicht (Ermessensreduktion auf Null), wenn der Aufsichtsrat nur hierdurch ein drohendes gesetzwidriges Handeln des Vorstands verhindert kann.48

Dasselbe gilt bei einem drohenden satzungswidrigen Verhalten des Vorstands49 und ganz allgemein dann, wenn schlechthin und eindeutig unvertretbares Vorstandshandeln zu befürchten ist.50 Dies war in dem der Entscheidung des LG Bielefeld51 zur Balsam AG zugrunde liegenden Sachverhalt der Fall: Nachdem bekanntgeworden war, dass der Vorstand – noch dazu entgegen seinen monatelangen vorherigen Beteuerungen – ein Factoring und Devisenoptionsvolumen unterhielt, das den gesamten Konzernumsatz (DEM 360 Mio.) um ein Vielfaches (über DEM 2 Mrd.) überstieg und damit den Unternehmensgegenstand der Gesellschaft klar verletzte, hätte der Aufsichtsrat den Vorstand nicht mehr gewähren lassen dürfen, sondern die drohenden Nachteile mindestens durch Schaffung von Zustimmungsvorbehalten für die Zukunft unterbinden müssen. Die daneben durchaus naheliegende Pflicht zur Abberufung,52 mindestens zur Suspendierung des Vorstands ließ das Landgericht unentschieden, weil es hierauf zur Begründung der Haftung nicht mehr ankam.

2.5 Einberufung der Hauptversammlung und Berichte an die Hauptversammlung

Gern. § 111 Abs. 3 AktG hat der Aufsichtsrat eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es erfordert. Dies kann bei notwendigen Satzungsänderungen, Kapitalschnitten oder einem in Frage stehenden Vertrauensentzug zur Vorbereitung einer Abberufung von Vorstandsmitgliedern (§ 84 Abs. 3 Satz 2 AktG) der Fall sein.53 Darüber hinaus hat der Aufsichtsrat der Hauptversammlung über das Ergebnis der Prüfung des Jahresabschlusses im Hinblick auf dessen Recht- und Zweckmäßigkeit zu berichten (§ 171 Abs. 2 AktG). Die in der Praxis durchaus übliche formelhafte Verkürzung des Berichts wird jedenfalls dann unzulässig sein, wenn besonderer Überwachungsbedarf bestand.54

2.6 Treuepflichten (Verhalten bei Interessenkollisionen)

Als Organmitglied unterliegt auch das Aufsichtsratsmitglied spezifischen Treuebindungen gegenüber der Gesellschaft. Treuwidrig handelt sicher, wer als Aufsichtsratsmitglied die Gesellschaft unter Ausnutzung von Informationen aus seiner Amtstätigkeit übervorteilt, indem er z.B. durch Insiderwissen Geschäftschancen der Gesellschaft zum eigenen Vorteil vereitelt.55 Gefahrträchtige lnteressenkollisionen können sich ferner ergeben, wenn Mehrfachmandate bei Wettbewerbern ausgeübt werden oder Vorstandsmitglieder oder leitende Angestellte der einen Gesellschaft Mitglieder des Aufsichtsrats der anderen sind. Ein Missbrauch des Aufsichtsratseinflusses, dem Vorstand gesellschaftsschädigendes Verhalten nahezubringen (Ausstellung eines Gefälligkeitswechsels für eine notleidende Bank etc.), würde eine Schadensersatzpflicht auch dann nicht ausschließen, wenn solches Handeln des Aufsichtsratsmitglieds "seiner" Gesellschaft dient, für die er im Hauptberuf tätig ist.56

2.7 Verschwiegenheitspflichten

Eine besondere Ausprägung erfahren die Treuebindungen im Hinblick auf die Pflicht des Aufsichtsratsmitglieds zur Verschwiegenheit. Das Gesetz betont dies ausdrücklich in §§ 93 Abs. 1 Satz 2, 116 AktG und durch die Strafvorschrift des § 404 AktG. Die Diskussion entzündet sich häufig, aber nicht nur, in mitbestimmten Gesellschaften im Hinblick auf die anderweitige Interessenbindung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. Als gesichert kann gelten, dass Arbeitnehmervertreter der Pflicht zur Verschwiegenheit in genau der gleichen Weise unterliegen wie die Vertreter der Anteilseigner. Eine gespaltene Vertraulichkeit gibt es nicht. 57

2.8 Sonstige Pflichten

Die vielfältigen Kompetenzen und gesetzlich geregelten Mitwirkungsrechte des Aufsichtsrats ziehen mannigfaltige Pflichten nach sich, deren Verletzung eine Schadensersatzpflicht zu begründen vermag. Beispielhaft seien daher nur genannt: die Befugnis zur Entscheidung über die Befreiung von Vorstandsmitgliedern oder leitenden Angestellten von gesetzlichen Beschränkungen im Rahmen einer Kreditgewährung (§ 89 AktG) oder von Aufsichtsratsmitgliedern im Bereich rechtsgeschäftlicher Beziehungen zur Gesellschaft (§ 114 AktG), insbesondere bei Kreditgewährungen (§ 115 AktG), Mitentscheidungsrechte bei der Prüfung und Feststellung des Jahresabschlusses (§§ 170 - 172 AktG), Verantwortlichkeit für Sorgfaltsverstöße bei der Gründung (§ 48 AktG) sowie für die Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre (§ 117 AktG).

3 Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Aufsichtsratsmitglieder

Wie bereits eingangs erwähnt, kommt für die praktische Rechtsdurchsetzung der gesellschaftsinternen Zuständigkeit, Ersatzansprüche gegen Aufsichtsratsmitglieder geltend zu machen, eine entscheidende Rolle zu. Eine Aktiengesellschaft wird gegenüber den Aufsichtsratsmitgliedern grundsätzlich durch den Vorstand vertreten (§ 78 AktG). In der Praxis ist allerdings immer wieder zu beobachten, dass sich Vorstände ebenso wie Mehrheitsaktionäre wegen der besonderen Nähe zu Aufsichtsratsmitgliedern oder gar wegen eigener Mitverantwortung Für eine Schädigung der Gesellschaft bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen Aufsichtsratsmitglieder zurückhalten. Hieran scheiterten zumindest in der Vergangenheit viele der eigentlich naheliegenden Rechtsverfolgungsmaßnahmen.58

Einzelne Aktionäre sind nicht berechtigt, im eigenen Namen Ansprüche der Aktiengesellschaft für deren Rechnung gegen Aufsichtsratsmitglieder geltend zu machen. Stattdessen sieht § 147 AktG in einer differenzierten Regelung vor, dass nur die Hauptversammlung beschließen kann, Ersatzansprüche gegen Aufsichtsratsmitglieder geltend zu machen. Ein solcher Beschluss erfordert eine einfache Stimmenmehrheit und muss sodann durch den Vorstand befolgt und ausgeführt werden. Es reicht aber anstelle eines Hauptversammlungsbeschlusses aus, wenn Aktionäre, die mindestens 10 % des Grundkapitals halten, die Geltendmachung auf der Hauptversammlung verlangen (§ 147 Abs. 1 AktG). Auch an diesen Hürden scheiterte vielfach die Geltendmachung von Ersatzansprüchen.

Daneben kann die Hauptversammlung beschließen, zur Geltendmachung der Ansprüche besondere Vertreter zu bestellen. Auf Antrag einer Aktionärsminderheit, die mindestens 10 % des Grundkapitals oder Aktien mit einem Nennwert von insgesamt mindestens EURO 1,0 Mio. hält, sind ein oder mehrere besondere Vertreter zwingend zu bestellen (§ 147 Abs. 2 AktG). Zuständig ist dann das Amtsgericht am Sitz der Gesellschaft.59 Vorausgesetzt wird lediglich, dass dem Gericht die Bestellung für die "gehörige" Geltendmachung der Ersatzansprüche zweckmäßig erscheint. Ein gerichtlich bestellter besonderer Vertreter verdrängt die Zuständigkeit des Vorstands oder eines von der Hauptversammlung gewählten besonderen Vertreters.

Eine weitergehende Regelung enthält nunmehr der durch das KonTraG neu eingefügte § 147 Abs. 3 AktG. Auf Antrag von Aktionären, deren Anteile mindestens 5 % des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von EURO 500.000 erreichen, können besondere Vertreter gerichtlich bestellt werden, Dies setzt zusätzlich voraus, dass der Anspruch nicht bereits vom Vorstand oder durch einen von der Hauptversammlung bestellten besonderen Vertreter gern. § 147 Abs. 1 AktG geltend gemacht wird. Auch müssen Tatsachen vorliegen, die den dringenden Verdacht rechtfertigen, dass der Gesellschaft durch Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung Schaden zugefügt wurde. Des weiteren hat der gerichtlich bestellte besondere Vertreter pflichtgemäß zu beurteilen, ob die Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet.

Neben der Gesellschaft können Gläubiger unter den engen Voraussetzungen der §§ 116, 93 Abs. 5 AktG Ersatzansprüche der Aktiengesellschaft gegen deren Aufsichtsratsmitglieder im eigenen Namen geltend machen, wenn von der Gesellschaft keine Befriedigung zu erlangen ist.60 Sie können dann Leistung an sich selbst verlangen. Allerdings sind die Aufsichtsratsmitglieder auch mit Wirkung gegenüber den Gläubigern berechtigt, befreiend an die Gesellschaft zu leisten.61 Nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft werden die vorgenannten Rechte der Gläubiger durch den Insolvenzverwalter oder Sachwalter wahrgenommen.

Für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Aufsichtsratsmitglieder einer GmbH gilt folgendes: Die Gesellschaft wird grundsätzlich durch die Geschäftsführer vertreten (§ 35 Abs. 1 GmbHG). Entsprechend § 46 Nr. 8 GmbHG bedarf es zur Geltendmachung der Ansprüche eines vorangehenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung, die auch die Bestellung eines besonderen Vertreters beschließen kann. Bei einer GmbH können die Gesellschafter Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen ein Aufsichtsratsmitglied ausnahmsweise auch im eigenen Namen für Rechnung der Gesellschaft geltend machen, wenn eine Schadensersatzklage der Gesellschaft nicht durchführbar, durch den Schädiger selbst vereitelt worden oder infolge der Machtverhältnisse in der Gesellschaft erheblich erschwert ist.62

4. Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung

Die Haftung eines Aufsichtsratsmitglieds gegenüber der Gesellschaft ist gem. §§ 116, 93 Abs. 4 Satz 1 AktG ausgeschlossen, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Hauptversammlung beruht. Die primär für die Haftung von Vorstandsmitgliedern geltende Regelung spielt für die Schadensersatzverpflichtung von Aufsichtsratsmitgliedern nur eine untergeordnete Rolle, da der Aufsichtsrat grundsätzlich keine Hauptversammlungsbeschlüsse auszuführen hat. Eine Ausnahme kann der Fall darstellen, dass die Hauptversammlung nach § 147 Abs. 1 AktG beschließt, gegenüber Vorstandmitgliedern Ersatzansprüche geltend zu machen, und die Gesellschaft gegenüber den Vorstandsmitgliedern – ohne Erfolg – gem. § 112 AktG durch den Aufsichtsrat vertreten wird.63

Durch Satzungsbestimmung oder vertragliche Vereinbarung kann eine Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern einer Aktiengesellschaft weder beschränkt noch ganz ausgeschlossen werden. Insoweit ist die Haftung aus §§ 116, 93 Abs. 2 Satz 1 AktG zwingend.64 Soweit die Hauptversammlung die Verwaltung der Gesellschaft durch die Mitglieder des Aufsichtsrats mit einem Entlastungsbeschluss billigt, wird allein damit noch nicht auch auf Ersatzansprüche verzichtet (§ 120 Abs. 2 Satz 2 AktG). Denkbar ist allerdings, dass die Gesellschaft auf Ersatzansprüche ausdrücklich verzichtet oder sich über sie vergleicht. Dies setzt gem. §§ 116, 93 Abs. 4 Satz 3 AktG voraus, dass drei Jahre seit der Entstehung des Anspruchs vergangen sind, die Hauptversammlung einem solchen Verzicht oder Vergleich zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen 10 % des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die vorgenannte zeitliche Beschränkung auf drei Jahre gilt nur dann nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird (§§ 116, 93 Abs. 4 Satz 4 AktG). Gegenüber Gläubigern entfalten haftungsbeschränkende Vereinbarungen zwischen Gesellschaft und Aufsichtsratsmitglied demgegenüber keine Wirksamkeit (vgl. §§ 116, 93 Abs. 5 Satz 3 AktG).65

Besonderheiten gelten bei einer GmbH mit nur fakultativem Aufsichtsrat. Dort sind die vorgenannten Einschränkungen möglicher Haftungsbeschränkungen zugunsten von Aufsichtsratsmitgliedern nicht anwendbar. Vielmehr kann die Gesellschaft grundsätzlich durch Satzung oder Vereinbarung wirksame haftungsbeschränkende Regelungen vorsehen. Auch für einen Verzicht oder Vergleich über Schadensersatzansprüche gelten nicht die strengen Voraussetzungen des § 93 Abs. 4 AktG (vgl. § 52 Abs. 1 GmbHG).66 Insbesondere führt hier die Entlastung durch die Gesellschafterversammlung regelmäßig zum Verzicht auf bekannte oder erkennbare Ersatzansprüche.

5. Versicherungsschutz

Aufsichtsratsmitglieder können sich gegen drohende Schadensersatzverpflichtungen aus ihrer Tätigkeit versichern bzw. versichern fassen. Rechtsschutzversicherungen ersetzen allerdings nur die Kosten, die entstehen, wenn das versicherte Aufsichtsratsmitglied (in der Regel gerichtlich) eine Inanspruchnahme aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen abwehren muss. Je nach Ausgestaltung wird auch die außergerichtliche Abwehr von Ansprüchen sowie die Verteidigung in einem Strafverfahren vom Versicherungsschutz erfasst. Rechtsschutzversicherungen schützen aber nicht gegen die Haftung als solche, d.h. die Befriedigung begründeter Schadensersatzansprüche.

Zunehmend geht die Praxis deshalb dazu über, Vermögensschaden-Haftpflichtversicherungen für Organmitglieder, so genannte D & O (Directors' and Officers`)- Versicherungen, abzuschließen.67 Solche Versicherungen übernehmen zum einen die Kosten einer gerichtlichen und außergerichtlichen Abwehr von Schadensersatzansprüchen, also insbesondere Anwalts-, Gerichts- und Sachverständigenkosten. Darüber hinaus umfassen sie auch die Befriedigung begründeter Schadensersatzansprüche, d.h. die Leistung der geschuldeten Beträge selbst. Einzelheiten der Ausgestaltung hängen von den Allgemeinen Versicherungsbedingungen ab, welche die Versicherungsgesellschaften mit unterschiedlichem Inhalt den D & O-Versicherungen zugrunde legen. D & O-Versicherungen können sowohl gegen eine innen- als auch gegen eine Außenhaftung absichern. In der Regel ausgeschlossen ist eine Haftung wegen wissentlicher Pflichtverletzung. Zudem sind unternehmerische Risiken und Fehlentscheidungen vom Schutz einer D & O-Versicherung ausgeschlossen. In diesen Fällen liegt aber bereits in der Regel mangels Pflichtwidrigkeit auch keine Schadensersatzverpflichtung des Aufsichtsratsmitglieds vor. D & O-Versicherungen können vom Organmitglied selbst, aber auch von der Gesellschaft zugunsten Dritter als Versicherten abgeschlossen werden. Im letztgenannten Fall handelt es sich um eine zusätzliche Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder. Sie ist gem. § 113 Abs. 1 AktG nur wirksam, wenn sie in der Satzung selbst festgesetzt oder von der Hauptversammlung bewilligt wird.68 Einzelheiten sind nach § 285 Nr. 9 HGB im Anhang zum Jahresabschluss anzugeben.

Referenzen

1          BGBl. 1998 I, 786.

2          Zu nennen sind hier lediglich beispielhaft die Regelungen zu Mehrfachmandaten und Multifunktionen (§ 100 Abs. 2 Satz 3 AktG), die Anhebung der Sitzungsfrequenz (§ 110 Abs. 3 AktG), die Flexibilisierung der Größe (§ 7 Abs. 1 MitbestG), das Verhältnis zwischen Aufsichtsrat und Abschlussprüfer (vgl. u. a. § 111 Abs. 2 AktG).

3          Seibert, in: Reform des Aktienrechts, der Rechnungslegung und Prüfung, 1999, 15.

4          BGH, Urt. v. 21.4. 1997, II ZR 175/95 = BGHZ 135, 244 ff. = BGH ZIP 1997, 883 ff. Die Anwaltssozietät der Verfasser hat in diesem Verfahren – ebenso wie im Verfahren LG Bielefeld 15 0 91/98 (s.u., Fn. 6) – "Balsam“ jeweils die Klägerseite anwaltlich begleitet, die Ausführungen dieses Aufsatzes stützen sich indessen ausschließlich auf des in der Fachpresse veröffentlichte Quellenmaterial.

5          BGHZ 135, 244, 251 a.A. noch OLG Düsseldorf, AG 1995, 416, 418 ff, als Vorinstanz.. gerichtlich nicht überprüfbare Entscheidungsprärogative des Aufsichtsrats; im Ergebnis wie der BGH unter Annahme einer Ermessensreduktion auf Null die Eingangsinstanz: LG Düsseldorf, AG 1994, 328, 329 f.

6          LG Bielefeld, Ort. v. 76. 11. 1999, 15 O 91/ 99 = ZIP 2000, 20 ff. mit zust. Anm. Westermann = WM 1999, 2457 ff. = B8 1999, 2630 mit zust. Anm. Thümmel, vgl. auch zust. Anm. v. Gerkan, EWiR § 116 AktG 1/ 2000, 107 sowie FAZ v 1. 12.1999, 17 u. 19; Focus v. 12.12.1999, 282.

7          LG Stuttgart, Ort. v. 29.10. 1999, 4 KfH O 80/98 = DB 1999, 2462 ff. = EWiR 1999, 7 1145 f. mit zust. Anm. Kort.

8          Zutreffend Thümmel, BB 1999, 2633 (Anm. zu LG Bielefeld.

9          §§ 309, 310 Abs. 1 AktG beim Vertragskonzern; §§ 317, 318 Abs. 2 AktG beim faktischen Konzern sowie § 323 Abs. 1 AktG im Fall einer Eingliederung.

10        BGH NJW 1977, 2311, 2312; OLG Düsseldorf, ZIP 1984, 825, 828.

11        Vgl. BGHZ 41, 282 = BGH NJW 1964, 1367 f.

12        BGHZ 90, 381 = BGH NJW 1984, 1893, 1897 („BUM“).

13        Hefermehl, in: Geßler/Hefermehl, AktG, 1973, § 116 Rn. 8.

14        Vgl. RGZ 163, 200, 208 f. - Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder einer Genossenschaft.

15        Eine Sonderregelung enthält § 4 KAGG für Kapitalanlagegesellschaften.

16        BGHZ 85, 293 = BGH NJW 1983, 991 – zu §§ 170, 171 AktG.

17        OLG Düsseldorf, ZIP 1984, 825, 830 ff.; LG Hamburg, ZIP 1981, 194, 197.

18        Vgl. RGZ 163, 200, 208 f.

19        Vgl. Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 2. Aufl. 1998, Rn. 238.

20        BGH NJW 1996, 997 f. – zu § 233 ZPO.

21        Vgl. BGHZ 88, 248 = BGH NJW 1984, 655, 657; BGH NJW 1988, 2298, 2299 f. – zum medizinischen Berufsanfänger.

22        Hefermehl, a.a.O. (Fn. 13), § 93 Rn. 28; Mertens, in: Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl. 1996, § 93 Rn. 23 ff.

23        Vgl. RGZ 161, 129, 142 f.

24        LG Hamburg, a.a.O. (Fn. 17).

25        Goette, ZGR 1995, 648 ff. mit eingehender Analyse der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung; vgl. auch OLG Düsseldorf, a.a.O. (Fn. 17), 832, LG Hamburg, ebenda, 196 f., wonach in Einzelfällen eine Kausalitätsvermutung eingreifen und somit das Aufsichtsratsmitglied die Beweislast treffen kann, sowie Mertens, a.a.O. (Fn. 22) § 93 Rn. 23 und § 116 Rn. 60.

26        Vgl. BGHZ 100, 190 = BGH NJW 1987, 2008, 2010 – zu § 43 Abs. 4 GmbHG.

27        BGHZ 124, 27- BGH NJW 1994, 323, 325 – zu § 323 Abs. 5 HGB.

28        Hefermehl, a.a.O. (Fn. 13), § 93 Rn. 85.

29        Mertens, a.a.O. (Fn. 22), § 93 Rn. 164.

30        LG Düsseldorf, AG 1991, 70, 71 ("Girmes ").

31        Vgl. BGHZ 105, 121 = BGH NJW 1988, 2794 ff.

32        BGH, NJW 1979, 1829 ff.; vgl. auch BGH NJW 1979, 1823, 1826 ("Herstatt").

33        Vgl. nur bespielhaft BGH WM 1977, 1446, 1448 für den fakultativen Beirat einer Publikums-KG, allgemein hierzu: Henze, BB 2000, 209, 213 ff.

34        Vgl. hierzu eingehend Thümmel, a.a.O. (Fn. 19), 101.

35        BGHZ 114, 127, 130.

36        Thümmel (Fn. 19), 101.

37        BGHZ 135, 244, 255.

38        BGHZ 135 244, 254 f.; Potthoff/Trescher, Das Aufsichtsratsmitglied, 4. Aufl. 1999, 94 und passim.

39        Zu Einzelheiten vgl. etwa Semler, in: Semler; Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 1999, A 108 ff.

40        Wagner, Aufsichtsgremien im Gesellschaftsrecht, 1998, 101.

41        So auch zutreffend Emde, DB 1999, 1486 ff.

42        Emde, DB 1999, 1488; Singhof, AG 1989, 318, 324.

43        A.a.O. (Fn. 6).

44        BGHZ 135, 244 ff., vgl. auch Henze, NJW 1998, 3309 ff.

45        BGHZ 20, 239, 246; OLG Hamm, GmbHR 1985, 191 f.; v. Schenck, in; Semler a.a.O. (Fn. 39), E 187 und E 209.

46        Mertens, a.a.O. (Fn. 22), § 84 Rn. 92 und 104 a.E.; Ulmer, in: Hanau/Ulmer MitbestG, 1981, § 31 Rn. 32; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4, 2. Aufl. 1999, 186 (Rn. 50) m.w.N.

47        Mertens, a.a.O. (Fn. 22), § 84 Rn. 104 m.w.N.

48        Einhellige Meinung seit BGHZ 124, 111, 127 = NJW 1994, 520; vgl. auch Henze,          NJW 1999, 3309, 3312; Hüffer, AktG, 4. Aufl. 1999, § 111 Rn. 17 m. w N.

49        Boujong, AG 1995, 203, 206; Henze, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Aktienrecht, 4. Aufl. 2000, Rn. 636.

50        Henze, a.a.O. (Fn. 49), Rn. 637, Boujong, a.a.O. (Fn. 49), 206; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrates, 3. Aufl. 1993, § 2 Rn. 36, m.w.N. in Fn. 50; Mertens, a.a.O. (Fn. 22), § 111 Rn. 79; Ulmer, a.a.O. (Fn. 46), MitbestG, § 25 Rn. 61 und 117.

51        A.a.O. (Fn. 6).

52        So auch Thümmel, BB 1999, 2633, 2634.

53        Vgl. statt vieler: Thümmel a.a.O. (Fn. 19), Rn. 209.

54        Hüffer, a.a.O. (Fn, 48), § 171 Rn. 13; Thümmel, a.a.O. (Rn. 19), Rn. 211.

55        Hüffer, a.a.O. (Rn. 48), § 116 Rn. 4; Fleck, Eigengeschäfte eines Aufsichtsratsmitglieds, in: Festschrift für Heinsius, 1991, 92, 99 f.

56        BGH NJW 1980, 1629 f.; Henze, a.a.O. (Fn. 48), Rn. 664; Hüffer, a.a.O. (Fn. 481, § 116 in 5.

57        Hüffer, a.a.O. (Fn. 48), § 116 Rn. 7.

58        Bezzenberger, in: Großkomm., 4. Aufl. 1999, AktG, § 147 Rn. 4 unter Hinweis auf         die Materialien zur Neuregelung durch das KonTraG (Fn. 1).

59        § 14 AktG und § 145 Abs. 1 FGG.

60        Vgl. auch § 117Abs. 5 AktG.

61        Zu Einzelheiten vgl. Hüffer, a.a.O. (Fn. 48), § 93 Rn. 31 ff.; Thümmel, a.a.O. (Fn. 19), Rn. 266 ff.

62        Vgl. BGH WM 1982, 928 f.; OLG Köln, GmbHR 1993, 816.

63        Im Erg. wohl ebenso Hüffer, a.a.O. (Fn. 48), § 116 Rn. 8, Geßler, a.a.O. (Fn. 13), § 116  Rn. 22.

64        Vgl. OLG Düsseldorf, ZIP 1984, 825, 828.

65        Vgl. BGH NJW 1979, a.a.O. (Fn. 32), 1825.

66        Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 16. Aufl. 1996, § 52 Rn. 44;  Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl. 2000, § 52 Rn. 19.

67        Vgl. etwa Doralt, a.a.O. (Fn. 39), M 123 ff.; Schneider/lhlas, DB 1994, 1123 ff.; Thümmel/Sparberg, DB 1995, 1013, 1016 f.

68        Vgl. Kästner, AG 2000, 113 ff.

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