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by Dr. Michael Pielorz

In der Unter­nehmens­in­sol­venz lebendig wie nie – Organ­haft­ung für Miss­manage­ment

Inhaltsübersicht

I. Einleitung

  1. Organhaftung und spätere Insolvenz
  2. Aktuelle Entwicklung durch das Transparenz- und Publizitätsgesetz und den Deutschen Corporate Governance Kodex

II. Grundzüge der zivilrechtlichen Haftung gegenüber der Gesellschaft

  1. Innenhaftung
  2. Gesetzliche Haftungstatbestände
  3. Organstellung
  4. Pflichtverletzung
  5. Verschulden
  6. Verursachung eines Schadens
  7. Verjährung

III. Pflichten

  1. Grundsätze
  2. Geschäftsführung und Vorstand
    a) Sorgfaltspflichten
    aa) Pflicht zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Organfunktion
    bb) Risikomanagement
    cc) Zusammenarbeit mit anderen Gesellschaftsorganen

(1) Aufsichtsrat
(2) Hauptversammlung und Gesellschafterversammlung

   a) Treuepflichten
   b) Entsprechungserklärung
   c) Sonstige Pflichten

Aufsichtsrat

a) Überwachung des Vorstands/der Geschäftsführung
     
aa) Vergangenheits- und zukunftsbezogene Kontrolle
      bb) Rechtmäßigkeitskontrolle
      cc) Zweckmäßigkeitskontrolle
      dd) Informationsbeschaffung
      ee) Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen den Vorstand
      ff) Ermessen

b) Personalentscheidungen
c) Treuepflichten
d) Sonstige Pflichten

 

IV. Beschränkung und Ausschluss der Haftung

  1. Geschäftsführung und Vorstand
  2. Aufsichtsrat
  3. D & 0-Versicherung

 

V. Geltendmachung von Ersatzansprüchen durch den Insolvenzverwalter

 

 

I. Einleitung

  1. Organhaftung und spätere Insolvenz

In der Insolvenz einer Gesellschaft ist es die das Amt schlechthin kennzeichnende Aufgabe des Insolvenzverwalters das Vermögen der Schuldnerin zu sichern, zu verwalten und - soweit möglich - zu mehren. Hierzu gehört auch die notfalls gerichtliche Geltendmachung von Forderungen, die zur Insolvenzmasse gehören, und damit auch von Schadensersatzansprüchen gegen die Organe der Schuldnerin wegen früherer Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten.

Tatsächlich ist die Insolvenz eines Unternehmens oft genug auf Misswirtschaft der Gesellschaftsorgane zurückzuführen, auch wenn äußere Einflüsse und Rahmenbedingungen das Ihre beisteuern. Sich hieraus ergebende Ansprüche gegen Organmitglieder können mitunter sogar einen wesentlichen Teil der Insolvenzmasse ausmachen. Sie werden in der Praxis häufig deshalb erst durch einen Insolvenzverwalter geltend gemacht, weil dies zuvor von den insoweit Berechtigten aus nahe liegenden Gründen unterlassen worden ist. So müssten Ansprüche gegen den Aufsichtsrat einer AG durch den Vorstand geltend gemacht werden (§ 78 AktG). Häufig besteht jedoch gerade eine entscheidende Mitverantwortung des Vorstandes, dessen Fehler der Aufsichtsrat hatte erkennen, verhindern oder zumindest beheben sollen. Auch wenn im umgekehrten und weitaus häufigeren Fall der Aufsichtsrat gemäß § 112 AktG die Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern vertritt und die Haftung eines Vorstandsmitglieds geltend macht, setzt er sich möglicherweise selbst dem Vorwurf aus, seinen Kontrollpflichten nicht ausreichend nachgekommen zu sein und so den Schaden mitverschuldet zu haben. Schließlich werden Ersatzansprüche gegen aktive Organmitglieder nicht selten auch deshalb nicht geltend gemacht, weil die zukünftige Zusammenarbeit nicht belastet werden soll1 (zum Ermessen siehe unten Ziff. III. 3a ff.).

Darüber hinaus bestehen im laufenden Geschäft aber auch rechtliche Hürden für die Geltendmachung: Werden die Aufsichtsorgane nicht von sich aus tätig, bedarf es eines Beschlusses der Gesellschafter (§ 147 Abs. 1 AktG, § 46 Nr. 8 GmbHG). Minderheitsaktionäre können die Geltendmachung von Ersatzansprüchen nur durchzusetzen, wenn sie zusammen die in § 147 AktG vorgesehenen (und durch § 147 Abs. 3 AktG in der Fassung des KonTraG2 herabgesetzten) Anteile am Grundkapital halten. Bei der GmbH können Minderheitsgesellschafter vor allem bei treuwidriger Verweigerung eines Gesellschafterbeschlusses eine „actio pro societate" anstrengen3. Erst der Insolvenzverwalter kann die Organhaftung unabhängig von all diesen Voraussetzungen geltend machen. Schon weil diese Verfahrenshürden fallen, wird die Insolvenz der Gesellschaft zum mit Abstand gefahrenträchtigsten Szenario jeder Managerhaftung4.
Der Insolvenzverwalter ist zur Realisierung eines erkennbaren Anspruchs nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet5 (siehe näher unten Ziff. V.). Ansonsten könnte er sich selbst dem Vorwurf einer unzulässigen Massenkürzung und damit einer etwaigen Haftung gemäß § 60 InsO aussetzen.

  1. Aktuelle Entwicklung durch das Transparenz- und Publizitätsgesetz und den Deutschen Corporate Governance Kodex

Der Aufgabenbereich der Organe einer AG ist durch das Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität - TransPuG6 - im Anschluss an das KonTraG weiterentwickelt worden7. Mit der Erweiterung der Rechte der Organe und deren Mitglieder haben sich auch deren haftungsträchtige Pflichten vermehrt. Auch der Deutsche Corporate Governance Kodex8 („DCGK") trägt deutlich zur Konkretisierung der Pflichten der Organmitglieder bei (siehe unten Ziff. III. 1). Dieser von einer Regierungskommission ausgearbeitete Kodex stellt das geltende Recht zur Leitung und Überwachung deutscher börsennotierter Gesellschaften dar und enthält zudem anerkannte Standards guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung9. Seine Beachtung wird auch nicht börsennotierten Gesellschaften empfohlen10. Der DCGK ist für sich genommen bislang rechtlich unverbindlich; er stellt vielmehr eine freiwillige Selbstorganisation der Wirtschaft dar11. Nach dem durch das TransPuG eingeführten § 161 AktG n.F. besteht für Vorstand und Aufsichtsrat einer börsennotierten AG jedoch die Pflicht, erstmals im Jahre 2002 (§ 15 EGAktG) eine Erklärung darüber abzugeben, ob den Empfehlungen des DCGK entsprochen oder inwieweit davon abgewichen wurde oder werden soll („Entsprechenserklärung").

Eine formelle Überprüfung, ob der DCGK eingehalten worden ist, findet nicht statt. Auch der Abschlussprüfer wird seinen Bestätigungsvermerk nur dann einschränken, wenn die Entsprechenserklärung überhaupt nicht abgegeben worden sein sollte12. Darüber hinaus soll er nur vermerken, wenn ihm bei seiner Prüfung ein Verstoß gegen die Entsprechenserklärung auffällt13 Die Sanktionen bleiben vor allem den Marktmechanismen überlassen14 (siehe zur Haftungsfrage unten Ziff. III. 2c). Es bleibt abzuwarten, wie sich dieser Kompromiss des Gesetzgebers zwischen Flexibilität und Bindungswirkung („Comply or explain") in der Praxis bewährt.

II. Grundzüge der zivilrechtlichen Haftung gegenüber der Gesellschaft

  1. Innenhaftung

Zu unterscheiden ist die Innenhaftung von der Außenhaftung der Organmitglieder, also die Haftung gegenüber der Gesellschaft von derjenigen gegenüber Dritten. Letztere ist nicht spezialgesetzlich geregelt15; als Anspruchsnormen kommen hier insbesondere die allgemeinen deliktischen Haftungsregeln in Frage16. Die Außenhaftung soll im Rahmen des vorliegenden Beitrages jedoch ebenso wie spezifische Ansprüche der Gesellschaft aus culpa in contrahendo, aus einer Verletzung des Anstellungsvertrages oder dessen nachwirkenden Pflichten17 sowie aus §§ 117, 317 f. AktG (unzulässige Einflussnahme) außer Betracht bleiben. Allerdings kann eine Außenhaftung der Gesellschaft ohne weiteres einen im Innenverhältnis durch die Organmitglieder zu ersetzenden Schaden darstellen („Haftungsinteresse")18

  1. Gesetzliche Haftungstatbestände

Grundtatbestand der Haftung von Organmitgliedern gegenüber der Gesellschaft ist für Vorstandsmitglieder einer AG § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG und für GmbH-Geschäftsführer § 43 Abs. 2 GmbHG. Demnach sind Mitglieder der Unternehmensleitung, die ihre Pflichten schuldhaft verletzen, gegenüber der Gesellschaft zum Ersatz des hierdurch adäquat19 verursachten Schadens verpflichtet. Durch Verweisung ist diese Vorschrift sinngemäß auch auf die Mitglieder des Aufsichtsrats einer AG (§ 116 Satz 1 AktG) sowie auf Mitglieder des Aufsichtsrats einer GmbH anwendbar (sofern der GmbH-Gesellschaftsvertrag nichts Abweichendes vorsieht, § 52 Abs. 1 GmbHG).

  1. Organstellung

Die Haftung gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG trifft bereits den faktischen Geschäftsführer, ist also von der Wirksamkeit der Bestellung unabhängig20. Auch die Haftung der Vorstandsmitglieder besteht selbst bei unwirksamer Bestellung, solange sie diese Funktion mit Billigung des Aufsichtsrats tatsächlich ausüben21.
Die Haftung endet daher erst dann, wenn Geschäftsführer oder Vorstandsmitglied die Funktion tatsächlich nicht mehr ausüben22. Dabei kann jedoch auch die Niederlegung des Amtes zur Unzeit eine eigenständige Pflichtverletzung darstellen23. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens lässt die Bestellung zum Mitglied der Unternehmensleitung unberührt24.
Auch für die Haftung des Aufsichtsratsmitglieds kommt es weniger auf die Wirksamkeit der Bestellung als vielmehr darauf an, dass der Betreffende tatsächlich auf Veranlassung der für die Bestellung zuständigen Organe als Aufsichtsratsmitglied tätig geworden ist25.

  1. Pflichtverletzung

Entscheidende Voraussetzung für eine Schadensersatzverpflichtung ist eine Pflichtverletzung des Organmitglieds. Die allgemeine Sorgfaltspflicht beschreiben §§ 43 Abs. 1, 52 Abs. 1 GmbHG, §§ 93 Abs. 1 Satz 1, 116 Satz 1 AktG. Danach ist die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters bei selbständiger Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen anzuwenden26. Dies bedeutet für die Unternehmensleitung, im Rahmen des Gesetzes, der Satzung und der für sie verbindlichen Beschlüsse anderer Gesellschaftsorgane (Geschäftsordnung, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats bzw. der Gesellschafterversammlung etc.) den Unternehmenserfolg zu fördern und Schaden von der Gesellschaft abzuwenden27. Insbesondere wird die Geschäftsführungsbefugnis der Unternehmensleitung durch den in der Satzung festgelegten Unternehmensgegenstands beschränkt (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG bzw. § 23 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 82 Abs. 2 AktG)28.
Das Aufsichtsratsmitglied schuldet demgegenüber diejenige Sorgfalt, die ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter anwenden würde, wenn er sein Geschäft einem Dritten zur selbstständigen Leitung überlassen, sich aber die Überwachung der Geschäftsführung vorbehalten hat29.

Weder Geschäftsführung noch Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder haften demnach für Missgriffe, die lediglich unternehmerische Fehlentscheidungen darstellen. Ist streitig, ob ein Geschäftsführer, Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied die ihm obliegende Sorgfalt angewandt hat, trifft das Organmitglied gemäß §§ 93 Abs. 2 Satz 2 (analog), 116 Satz 1 AktG die Beweislast30

  1. Verschulden

Nur eine schuldhafte, d.h. vorsätzliche oder fahrlässige Pflichtverletzung begründet eine Haftung. Fahrlässig handelt dasjenige Organmitglied, das die ihm obliegende Sorgfalt außer Acht lässt31. Ausgangspunkt ist hierbei ein typisierter Verschuldensmaßstab, der grundsätzlich für alle Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder in gleichem Maß gilt. Die Mitglieder der Unternehmensleitung haben daher für die Fähigkeiten und Kenntnisse einzustehen, die erforderlich sind, um den von ihnen verlangten Sorgfaltsmaßstab erfüllen zu können32. Notfalls müssen sie sachkundigen Rat einholen33 (vgl. für den Aufsichtsrat auch §§ 109 Abs. 1 Satz 2, 111 Abs. 2 Satz 2 AktG) oder das Amt niederlegen bzw. dürfen es gar nicht erst annehmen34. Dies alles gilt für Mitglieder des Aufsichtsrats entsprechend35. Zeitliche Überlastung36, mangelnde Kenntnisse oder fehlende Erfahrung37 stellen keine Entschuldigung dar.
Im Streitfall muss sich das Organmitglied - wie schon im Hinblick auf die Pflichtverletzung - von dem Vorwurf entlasten, schuldhaft gehandelt zu haben (§§ 93 Abs. 2 Satz 2, 116 Satz 1 AktG, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F.). Dies gilt analog für GmbH-Geschäftsführer38.

  1. Verursachung eines Schadens

Ob ein Organmitglied durch sein pflichtwidriges Verhalten einen Schaden der Gesellschaft verursacht hat, ist nach den allgemeinen Grundsätzen zu ermitteln. Ein Schaden ist jede Beeinträchtigung des Gesellschaftsvermögens. Hinsichtlich der haftungsausfüllenden Kausalität ist zu unterstellen, dass sich das Kollegialorgan insgesamt pflichtgemäß verhalten hätte39. Das einzelne Organmitglied kann sich somit nicht darauf berufen, dass es allein das pflichtwidrige Verhalten nicht hätte verhindern bzw. bei einem Unterlassen die gebotene Handlung nicht hätte vornehmen können.
Im Unterschied zu Pflichtverletzung oder Verschulden müssen Schaden und haftungsausfüllende Kausalität durch die Gesellschaft und damit in der Insolvenz durch den Insolvenzverwalter dargelegt und bewiesen werden40. Das Organmitglied kann sich möglicherweise durch den Nachweis entlasten, dass der Schaden auch bei ordnungsgemäßem Vorgehen entstanden wäre (pflichtgemäßes Alternativverhalten)41. In Einzelfällen kann für bestimmte typische Schäden eine Kausalitätsvermutung eingreifen und somit das Organmitglied auch insoweit die Beweislast treffen42. Grundsätzlich sind Darlegung und Nachweis des Schadens und der Kausalität jedoch das größte Problem bei der praktischen Durchsetzung der Organhaftung43.
Bei einem Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot oder die Ausnutzung von Geschäftschancen der Gesellschaft (siehe unten Ziff. III. 2b und III. 3c) kann die Gesellschaft an Stelle von Schadensersatz in das getätigte Geschäft eintreten und die hieraus erwachsenden Vorteile herausverlangen (§ 88 Abs. 2 Satz 2 AktG)44.

  1. Verjährung

Schadensersatzansprüche wegen pflichtwidrigen Organverhaltens verjähren gemäß §§ 43 Abs. 4, 52 Abs. 3 GmbHG, §§ 93 Abs. 6, 116 Satz 1 AktG innerhalb von fünf Jahren. Anders als die regelmäßige Verjährungsfrist (vgl. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F.) beginnt diese Frist bereits mit Entstehung des Anspruchs (§ 200 BGB n.F. )45 und somit weiterhin unabhängig von Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis der Gesellschaft von den die Haftung begründenden Umständen46.
Der Anspruch entsteht, wenn sowohl das pflichtwidrige Verhalten abgeschlossen als auch der Schaden eingetreten ist. Allerdings braucht der Schaden in seiner Entwicklung noch nicht abgeschlossen zu sein47. Problematisch ist der Verjährungsbeginn, wenn die Pflichtwidrigkeit in einem Unterlassen besteht48. Nach der Schuldrechtsmodernisierung ist eine verjährungsverlängernde Vereinbarung möglich (§ 202 Abs. 2 BGB n.F.). Es bleibt abzuwarten, ob derartige Vereinbarungen von der Praxis z.B. in die Anstellungsverträge aufgenommen werden.

III. Pflichten

  1. Grundsätze

Die Pflichten der Unternehmensleitung und des Aufsichtsrats sind vielfältig. Ihre Erfüllung stellt hohe Anforderungen an die Professionalität und das berufliche Know-how des Amtsinhabers. Die Schwerpunkte ergeben sich ohne weiteres aus der gesetzlichen Kompetenzzuweisung: Die Unternehmensleitung hat die Geschäfte zu führen sowie die Gesellschaft zu leiten und nach außen zu vertreten (§§ 35 ff. GmbHG, §§ 76 ff. AktG). Der Aufsichtsrat hat die Unternehmensleitung zu überwachen (§§ 111 ff. AktG, ggf. i.V.m. § 52 GmbHG), zu beraten sowie (bei der GmbH nur bei entsprechender Regelung in der Satzung) Personalentscheidungen im Hinblick auf deren Besetzung zu treffen, Zustimmungsvorbehalte aufzustellen und über die Zustimmung im Einzelfall zu entscheiden. Hiermit korrespondieren auf allen Entscheidungsstufen und unabhängig vom konkreten Aufgabengegenstand Loyalitätspflichten gegenüber dem Unternehmen.

Zu berücksichtigen sind in diesem Zusammenhang die Empfehlungen des DCGK. Der DCGK definiert die Sorgfaltspflichten der Organmitglieder i.S.d. §§ 93 Abs. 2, 116 AktG49. Zumindest ist anzunehmen, dass die Gerichte den DCGK zur Konkretisierung der Sorgfaltspflichten heranziehen werden. Hierzu gehören insbesondere die Empfehlungen zur Verbesserung der Unternehmensleitung und -überwachung, jedenfalls sofern diese im jeweiligen Einzelfall anwendbar sind50. Wird der DCGK eingehalten, kann das Organmitglied hierdurch möglicherweise eine Umkehr seiner Beweislast (siehe oben Ziff. II. 4 und 5) erreichen.

  1. Geschäftsführung und Vorstand

    a) Sorgfaltspflichten
    aa) Pflicht zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Organfunktion

Bei der Führung der Gesellschaft muss die Unternehmensleitung mitunter bewusst unternehmerische Risiken eingehen, was sie im Rahmen des Üblichen auch darf. Insoweit steht ihr ein an die „business judgment rule" angelehntes relativ breites Ermessen zu52. Hierbei hat sie jedoch stets die Regeln sorgfältiger Unternehmensleitung zu beachten53. Daher sind übergroße oder gar existenzgefährdende Risiken zu vermeiden54. Der mögliche Gewinn muss also in einem angemessenen Verhältnis zum möglichen Verlust stehen55. Vor allem muss die Entscheidung sorgfältig vorbereitet werden, insbesondere durch Einholung umfassender Informationen56. Die Grundsätze der „business judgment rule" bleiben durch den DCGK unberührt57.

Für die Festlegung von Grenzen des unternehmerischen Ermessens können angesichts der Komplexität unternehmerischer Entscheidungen nur generelle Vorgaben gemacht werden. Sie ergeben sich z.B. aus den anerkannten betriebswirtschaftlichen Regeln sowie aus der konkreten Situation des Unternehrnens58. Der Sorgfaltsmaßstab kann mit Größe des Unternehmens und Aufgabenverteilung im Vorstand variieren. Bei zweifelhafter Rechtslage darf sich der Vorstand auf die für das Unternehmen günstigere berufen, muss dabei aber die Folgen einer Fehleinschätzung bedenken59. Dabei ist die Sachlage naturgemäß aus einer ex-ante-Sicht zu beurteilen60.

Entscheidungsprozesse in der Gesellschaft müssen ordnungsgemäß organisiert sein und entsprechend ablaufen61. Daher sind auch Vorstände und Geschäftsführer insbesondere bei größeren Unternehmen zur Kontrolle nachgeordneter Stellen und Mitarbeiter62 und - etwa bei Ressortaufteilung durch Satzung oder Geschäftsordnung auch der übrigen Mitglieder des Kollegialorgans verpflichtet, um jedenfalls im Wege einer Queraufsicht das Prinzip der Gesamtleitung zu beachten63. Einzelne Organmitglieder haben zudem das Gesamtorgan über ihnen bekannt gewordene wesentliche Vorgänge zu unterrichten64.
Bei einem Verstoß der Unternehmensleitung gegen Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats oder der Gesellschafterversammlung65 bleibt das getätigte Geschäft zwar wirksam, weil die Vertretungsmacht nach außen nicht beschränkt werden kann (§ 37 Abs. 2 GmbHG, § 82 Abs. 1 AktG). Die beteiligten Organmitglieder machen sich jedoch gemäß §§ 37 Abs. 1, 43 Abs. 2 GmbHG bzw. §§ 82 Abs. 2, 93 Abs. 2 AktG schadensersatzpflichtig.

          bb) Risikomanagement

Dem Vorstand einer AG obliegt insbesondere das Risikomanagement durch Einrichtung und Unterhaltung von Frühwarnsystemen (so seit dem KonTraG ausdrücklich § 91 Abs. 2 AktG). U.a. soll er sich auf diese Weise die für seine unternehmerischen Entscheidungen erforderlichen Informationen beschaffen66. Wegen dieser Verpflichtung kann der Vorstand sich nur noch in einem geringeren Umfang damit entlasten, dass die nachteilige Entwicklung nicht erkennbar gewesen sei. Vielmehr wird er sich dann nicht selten vorhalten lassen müssen, dass das Risikomanagement unzureichend war.

Eine entsprechende Regelung ist in das GmbH-Gesetz bewusst nicht aufgenommen worden67. Über die Einrichtung eines Risikomanagementsystems analog § 91 Abs. 2 AktG entscheiden daher die Geschäftsführer oder in letzter Instanz die Gesellschafter. Unabhängig hiervon muss der Geschäftsführer bereits in Wahrnehmung seiner allgemeinen Sorgfaltspflicht eine betriebsinterne Organisation aufbauen, die ihn in die Lage versetzt, die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft, insbesondere deren Liquidität jederzeit zu überblicken68.

            cc) Zusammenarbeit mit anderen Gesellschaftsorganen

(1) Aufsichtsrat

Der Vorstand und die GmbH-Geschäftsführung in einer mit einem Aufsichtsrat ausgestatteten GmbH haben mit dem Aufsichtsrat vertrauensvoll zusammenzuarbeiten. Der Vorstand stimmt die strategische Ausrichtung des Unternehmens mit dem Aufsichtsrat ab. An Entscheidungen von grundlegender Bedeutung ist der Aufsichtsrat zu beteiligern69.

Im Vordergrund steht hier die Einhaltung der Berichtspflichten gegenüber dem Aufsichtsrat, da dieser vor allem auf diese Weise die für seine Arbeit erforderlichen Informationen erhält. In § 90 Abs. 1 Nr. 1 AktG in der Fassung des TransPuG ist nunmehr ausdrücklich aufgenommen, dass der Vorstand dem Aufsichtsrat nicht nur über die beabsichtigte Geschäftspolitik, sondern auch zeitnah über relevante Entwicklungen, insbesondere über Abweichungen von der Planung zu berichten und diese zu erläutern hat (sog. „Follow up"-Berichterstattung)70. Gemäß § 90 Abs. 4 Satz 2 AktG n.F. soll die Berichterstattung rechtzeitig und daher in der Regel in Textform (§ 126b BGB), also z.B. per E-Mail erfolgen71. Handelt der Vorstand entgegen den Vorgaben des Aufsichtsrats, bedeutet dies nicht notwendigerweise eine Pflichtverletzung, soweit er seinen Berichtspflichten nachgekommen ist und kein Zustimmungsvorbehalt besteht72.

Unabhängig hiervon muss der Vorstand den Aufsichtsrat auch auf etwaige rechtliche Bedenken gegen Aufsichtsratsbeschlüsse hinweisen73.

(2) Hauptversammlung und Gesellschafterversammlung

Der Vorstand ist gemäß § 83 Abs. 2 AktG zur Ausführung von Beschlüssen der Hauptversammlung, die diese im Rahmen ihrer Zuständigkeit gefasst hat, verpflichtet74. Bei erkennbar anfechtbaren und für das Unternehmen schädlichen Beschlüssen der Hauptversammlung besteht hingegen eine Pflicht des Vorstands, diese anzufechten75. Auch bei wesentlicher Änderung der dem Beschluss zugrunde liegenden Umstände kann die Bindung gemäß § 83 Abs. 2 AktG entfallen76.

Der Geschäftsführer einer GmbH ist in viel weitergehendem Umfang an in Form und Inhalt rechtmäßige Weisungen der Gesellschafterversammlung gebunden, weil er - anders als der eigenverantwortliche Vorstand gemäß § 76 AktG - den Gesellschaftern hierarchisch untergeordnet ist77.

b) Treuepflichten

Die Mitglieder des Leitungsorgans unterliegen kraft ihrer organschaftlichen Stellung besonderen Treuepflichten gegenüber der Gesellschaft78. Eine besondere Ausprägung ist das Wettbewerbsverbot gemäß § 88 AktG (analog)79 So dürfen Geschäftsführer oder Vorstandsmitglieder insbesondere grundsätzlich keine Geschäftschancen der Gesellschaft („corporate opportunities") oder Insiderwissen für eigene Zwecke ausnutzen80. Bei der Wahrnehmung eigener Interessen hat das Organmitglied vielmehr auf die Interessen der Gesellschaft Rücksicht zu nehmen81. Bei etwaigen Interessenkonflikten hat die Unternehmensleitung den Aufsichtsrat bzw. die Gesellschafterversammlung hierüber zu informieren82. Zur Vermeidung derartiger Konflikte soll der Vorstand Nebentätigkeiten nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats aufnehmen83.

Eine weitere Einzelausprägung der Treuepflicht ist die Verpflichtung der Unternehmensleitung zur Verschwiegenheit gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG (analog), insbesondere im Hinblick auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse84. Diese Geheimhaltungspflicht ist nach § 404 AktG und § 85 GmbHG strafbewehrt. Die Strafandrohung ist durch das TransPuG bei börsennotierten Gesellschaften verschärft worden. Gegenüber anderen Mitgliedern der Unternehmensleitung und gegenüber dem Aufsichtsrat gibt es dagegen grundsätzlich keine Verschwiegenheitspflicht85. Dies gilt umso mehr, als durch § 116 Satz 2 in der Fassung des TransPuG die Pflicht des Aufsichtsrats zur Verschwiegenheit über vertrauliche Berichte des Vorstands klargestellt worden ist (siehe unten Ziff. 3c).

c) Entsprechenserklärung

Die Neufassung des Gesetzes wirft die Frage auf, inwieweit aus der Pflicht zur Abgabe einer Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG weitere Haftungstatbestände erwachsen können. Ausgangspunkt muss sein, dass diese Erklärung sich nach dem Wortlaut des § 161 AktG nur auf die (als „Soll“-Vorschriften gekennzeichneten) „Empfehlungen" bezieht. Von mit den Begriffen „sollte oder „kann" gekennzeichneten „Anregungen kann in jedem Fall zumindest ohne rechtliche Konsequenzen abgewichen werden86. Im Hinblick auf die Vergangenheit stellt die Erklärung eine Wissenserklärung dar. Hinsichtlich der zukünftigen Einhaltung des DCGK handelt es sich nach verbreiteter Ansicht um eine unverbindliche Absichtserklärung auf jederzeitigen Widerruf87. In einer Abweichung von den Empfehlungen des DCGK kann somit für sich genommen kein Pflichtverstoß gesehen werden88. Allerdings besteht u.U. eine Pflicht zur sofortigen Änderung der Entsprechenserklärung und ggf. Veröffentlichung einer Ad-hoc-Mitteilung gemäß § 15 WpHG89. Dann eröffnen §§ 37b/c WpHG in der Fassung des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes wegen möglicher Haftung der Gesellschaft und sich daraus ergebender Regressforderungen gegen ihre Verwaltungsmitglieder ein Einfallstor für Schadensersatzansprüche.

Eine inhaltlich falsche Entsprechenserklärung kann zur Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses über die Entlastung der Organe führen90. Sie kann aber auch als Sorgfaltsverstoß gemäß §§ 93 Abs. 2, 116 Satz 1 AktG angesehen werden91. Insbesondere bei bewusst unwahrer Entsprechenserklärung dürfte ein Gesetzesverstoß bzw. ein Verstoß gegen die Treuepflicht vorliegen92. Wird die Erklärung nach § 161 AktG überhaupt nicht abgegeben, liegt darin ein Gesetzesverstoß, der grundsätzlich schadensersatzpflichtig macht, wobei jedoch ein bezifferbarer Vermögensschaden (z.B. durch Imageverlust) und Schadenskausalität nur schwer nachweisbar sein dürften93.

Die Erklärungspflicht trifft Vorstand und Aufsichtsrat jeweils als Organ. Sollten diese sich nicht einigen, können und müssen sie abweichende Erklärungen abgeben94. Die Einzelheiten einer etwaigen Außenhaftung aufgrund der Entsprechenserklärung sollen hier nicht näher behandelt werden95.

d) Sonstige Pflichten

Zu den Kernaufgaben der Unternehmensleitung gehört im Übrigen die Pflicht zur Kapitalerhaltung (§§ 30, 32a/b, 43 Abs. 3 GmbHG bzw. § 93 Abs. 3 AktG)96. Eine eingehendere Darstellung der hiermit einhergehenden Anforderungen sowie der einzelnen Tatbestände des in § 93 Abs. 3 geregelten Pflichtenkatalogs97 und der sonstigen Verhaltenspflichten des Vorstands98 oder des Geschäftsführers99 würde jedoch den Rahmen der vorliegenden Abhandlung sprengen.

  1. Aufsichtsrat
    a) Überwachung des Vorstands/der Geschäftsführung

Nach § 111 Abs. 1 AktG hat der Aufsichtsrat die Unternehmensleitung zu überwachen. Diese Aufgabe des Aufsichtsrates ist am fehleranfälligsten und - schon im Hinblick auf die Messbarkeit der Fehler - am haftungsträchtigsten. Ihr kommt nicht nur gemessen an ihrer rechtlichen Funktion, sondern vor allem auch im Hinblick auf ihre praktische Relevanz die größte Bedeutung zu.

          aa) Vergangenheits- und zukunftsbezogene Kontrolle

Überwachung und Kontrolle haben sowohl eine vergangenheits- als auch zukunftsorientierte Dimension. Für die dem Aufsichtsrat obliegende regelmäßige rückschauende Kontrolle der Unternehmensleitung stehen ihm eine Vielzahl von Mitteln zur Verfügung, nämlich Informations- und Untersuchungsrechte (vgl. § 90 AktG zur Regel- und Sonderberichterstattung, § 111 Abs. 2 AktG zur Einsichtnahme in die Bücher und Schriften der Gesellschaft etc.), das Recht zur Einberufung der Hauptversammlung (§ 111 Abs. 3 AktG) und zur (ggf. ausführlichen100) Berichterstattung ihr gegenüber (§ 171 Abs. 2 AktG - Prüfung des Jahresabschlusses), in gravierenden Fällen die Geltendmachung von Organhaftungsansprüchen (§§ 93, 112 AktG, siehe unten lit. ee) sowie das Recht zu Personalentscheidungen in der Leitungsebene (siehe unten lit. b)101.

Darüber hinaus hat die Kontrolle durch den Aufsichtsrat allerdings auch in die Zukunft gerichtet zu sein102. Der Aufsichtsrat hat den Vorstand also in allen für das Unternehmen wesentlichen Fragen aktiv und kritisch zu begleiten. Aus kaufmännischer Sicht unvertretbare Entscheidungen des Vorstands darf der Aufsichtsrat nicht billigen103. Der Aufsichtsrat muss seine Kontrollfunktion also auch präventiv ausüben. Nicht umsonst macht § 90 Abs. 1 Nr. 1 AktG in der Fassung des KonTraG neben der beabsichtigten Geschäftspolitik auch die grundsätzlichen Fragen der Unternehmensplanung zum Gegenstand der Regelberichterstattung des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat104. Die wichtigsten Instrumente des Aufsichtsrat sind auch hier die Personalentscheidungen in der Leitungsebene, der Erlass einer Geschäftsordnung (§ 77 Abs. 2 Satz 1 AktG)105 und die Begründung und Ausübung von Zustimmungsvorbehalten für generell oder im Einzelfall wichtige Geschäfte106. Die Befugnis des Aufsichtsrats, Zustimmungsvorbehalte zu begründen, ist nicht durch die Satzung einschränkbar. Vielmehr ist nach der Neufassung des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG durch das TransPuG ein solcher Zustimmungskatalog nunmehr sogar zwingend durch Satzung oder Aufsichtsratsbeschluss vorzusehen. Welche Geschäfte der Aufsichtsrat über die Satzung hinaus im Einzelnen von seiner Zustimmung abhängig macht, unterliegt seinem pflichtgemäßen Ermessen (siehe unten lit. ff).

Die Überwachungspflichten des Aufsichtsrats sind umso größer, je gefährdeter das Unternehmen ist107. Im Einzelnen ist auch hier umstritten, inwieweit sich der Haftungsmaßstab durch besondere Umstände (besondere Fähigkeiten108 oder Funktionen109 des einzelnen Mitglieds, Größe des Unternehmens110 etc.) erhöhen kann.

Angesichts der Organstruktur einer AG, in der der Aufsichtsrat Fehler des Vorstands erkennen und korrigieren sollte, werden oftmals Pflichtverletzungen beider Organe vorliegen, wenn der Gesellschaft ein schwer wiegender und nachhaltiger Schaden zugefügt worden ist, der in die Insolvenz geführt hat. Mehrere Verantwortliche haften als Gesamtschuldner, ggf. auch über Organgrenzen hinweg111.

          bb) Rechtmäßigkeitskontrolle

Der Aufsichtsrat hat im Rahmen der ihm obliegenden Rechtsmäßigkeitskontrolle einzuschreiten, wenn er Verstöße gegen Gesetz oder Satzung, mithin rechtwidriges Verhalten des Vorstands erkennt. Insbesondere ist die Einhaltung des durch die Satzung vorgegebenen Unternehmensgegenstandes zu gewährleisten (siehe oben Ziff. II. 4).

          cc) Zweckmäßigkeitskontrolle

Die Zweckmäßigkeitskontrolle hat insbesondere sicherzustellen, dass die betriebswirtschaftlichen Grundregeln, zu denen beispielsweise nicht nur eine angemessene Unternehmensorganisation, sondern auch ein geeignetes Risikomanagement des Vorstands (siehe oben 2a bb) gehören, eingehalten werden.

          dd) Informationsbeschaffung

Mit den insbesondere in § 90 AktG verankerten Informationsrechten korrespondiert die Pflicht des Aufsichtsrats, sich die notwendigen Informationen zu verschaffen und die Einrichtung und Aufrechterhaltung eines entsprechenden Berichtssystems zu überwachen. Der Aufsichtsrat muss (z.B. durch die Geschäftsordnung des Vorstands) sicherstellen, dass er die für die Wirtschaftlichkeits-, Recht- und Zweckmäßigkeitskontrolle wesentlichen Informationen in aktueller und zutreffender Weise erhält112. Es ist also eine aktive Rolle des Aufsichtsrats verlangt. Die Informationsbeschaffung stellt jedoch grundsätzlich eine „Bringschuld" des Vorstands dar, die erst bei Zweifeln an der Korrektheit der Berichte in eine „Holschuld" des Aufsichtsrats umschlägt113.

Nach der Streichung des § 90 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 AktG durch das TransPuG muss der Vorstand nunmehr bereits auf Verlangen eines einzelnen Aufsichtsratsmitglieds - auch ohne Unterstützung durch ein weiteres Mitglied - dem Aufsichtsrat über die Angelegenheiten der Gesellschaft Bericht erstatten. Erlangt ein Aufsichtsratsmitglied Informationen, die den Themenkatalog des § 90 Abs. 1 und 2 AktG berühren, hat er diese unverzüglich an das Plenum des Aufsichtsrats weiterzuleiten114. Aufgrund der Neufassung des § 110 Abs. 2 AktG durch das TransPuG hat nunmehr jedes Aufsichtsratsmitglied auch allein das Selbsthilferecht, den Aufsichtsrat einzuberufen. Bisher stand dieses Recht nur zwei Aufsichtsratsmitgliedern gemeinsam zu.

Daneben erhöht das TransPuG durch Änderung des § 110 Abs. 3 AktG die Sitzungsfrequenz des Aufsichtsrats. Bei einer börsennotierten AG sind jährlich mindestens vier statt bisher zwei Sitzungen, bei nicht börsennotierten Gesellschaften mindestens zwei statt bisher einer Sitzung vorgeschrieben. Als Ausgleich hierfür ist nunmehr - jedenfalls in begründeten Ausnahmefällen - die „Abhaltung" einer Sitzung ausreichend, also z.B. auch eine Telefonkonferenzl15. Durch die praktische Vereinfachung, eine Sitzung des Aufsichtsrats abhalten zu können, erhöht sich umso mehr die Pflicht, eine solche Sitzung bei Erforderlichkeit einzuberufen.

Auch muss der Aufsichtsrat dafür Sorge tragen, dass er über die Arbeit seiner Ausschüsse informiert wird, z.B. indem die Ausschussvorsitzenden ihm regelmäßig Bericht erstatten (§ 107 Abs. 3 Satz 3 AktG n.F.)116.

Weiteres Mittel zur Informationsbeschaffung ist die unverzügliche Unterrichtung des Aufsichtsrats durch den Abschlussprüfer über wesentliche Feststellungen, insbesondere über Abweichungen von der Entsprechenserklärung117. Unter anderem vor diesem Hintergrund soll der Aufsichtsrat sich der Unbefangenheit des von ihm vorzuschlagenden Abschlussprüfers versichernl18.

           ee) Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen den Vorstand

Der Aufsichtsrat ist im Rahmen der vergangenheitsbezogenen Kontrolle (§ 111 Abs. 1 AktG) dazu verpflichtet, Anhaltspunkten für ein sorgfaltswidriges und daher zum Schadensersatz verpflichtendes Verhalten des Vorstands nachzugehen, den Sachverhalt aufzuklären und grundsätzlich - nach Ermittlung des Prozessrisikos und der Durchsetzbarkeit - Ansprüche außergerichtlich und/oder gerichtlich durchzusetzen119. Sollte er dies schuldhaft unterlassen haben, ist er zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der sich durch die verzögerte Geltendmachung des Anspruchs gegen den Vorstand ergibt, also z.B. der entgangenen Prozesszinsen gemäß § 291 BGB.

          ff) Ermessen

Bei der retrospektiven Kontrolle steht dem Aufsichtsrat grundsätzlich kein unternehmerisches Ermessen zu120, sondern allenfalls ein nicht sehr weit bemessener Beurteilungsspielraum z.B. hinsichtlich der Erfolgsaussichten einer Durchsetzung von Ersatzansprüchen. Die Reaktion des Aufsichtsrats auf abgeschlossene Sachverhalte ist somit in vollem Umfang justitiabel. Er darf nur ausnahmsweise auf die Geltendmachung der Vorstandshaftung verzichten, wenn überwiegende oder zumindest gleichrangige Interessen der Gesellschaft für die Hinnahme des Schadens sprechen121.

Dies wird man auch für eine in die Zukunft gerichtete Rechtmäßigkeitskontrolle annehmen müssen, wobei lediglich hinsichtlich der Mittel ein Auswahlermessen in Betracht kommen mag, soweit die Mittel objektiv gleichermaßen geeignet erscheinen. Bei der in die Zukunft gerichteten Wirtschaftlichkeits- und Zweckmäßigkeitskontrolle steht dem Aufsichtsrat dagegen - wie schon dem Vorstand selbst (siehe oben Ziff. 2a aa) - wiederum ein unternehmerischer Gestaltungsspielraum zu, der gerichtlich nicht überprüfbar ist122.

In allen genannten Bereichen der präventiven Kontrolle kann sich allerdings das Ermessen des Aufsichtsrats z.B. bei der Begründung von Zustimmungsvorbehalten auf Null reduzieren, wenn der Aufsichtsrat nur hierdurch drohendes gesetzwidriges Handeln des Vorstands verhindern kann, z.B. bei unverantwortlich risikoreichen Geschäftsführungsmaßnahmen123, drohenden Satzungsverstößen124 sowie in allen Fällen, in denen schlechthin und eindeutig unvertretbares Handeln des Vorstandes zu befürchten ist125. Durch das TransPuG und den DCGK ist das Ermessen des Aufsichtsrates in dieser Frage weiter eingeschränkt worden. Nur der Form halber einen inzwischen durch § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG geforderten Zustimmungskatalog (siehe oben lit. aa) ohne praktische Relevanz aufzustellen, wäre mit Sinn und Zweck der Neuregelung nicht vereinbar. In einen solchen Katalog sind vielmehr insbesondere Geschäfte, die die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens grundlegend verändern, zwingend aufzunehmen126. Das Haftungsrisiko des Aufsichtsrats wegen unzureichender Zustimmungsvorbehalte hat sich damit durch das TransPuG weiter erhöht127.

b) Personalentscheidungen

Von größter Tragweite für den langfristigen Erfolg des Unternehmens sind die Personalentscheidungen des Aufsichtsrats. Unter dem Gesichtspunkt einer etwaigen Haftung des Aufsichtsrats kann hier vor allem das Unterlassen einer gebotenen und gemäß § 84 Abs. 3 AktG aus wichtigem Grund möglichen Abberufung (ggf. nach vorherigem Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung) oder Suspendierung eines ungeeigneten Vorstandsmitglieds praktische Bedeutung erlangen. Eine derartige Personalentscheidung kann z.B. erforderlich sein, um die Informationsrechte durchzusetzen (siehe oben lit. a)128. Besteht ein wichtiger Grund, der die Abberufung eines Vorstandsmitglieds rechtfertigt, korrespondiert dies in der Regel mit einer entsprechenden Pflicht des Aufsichtsrats, es sei denn, der Gesellschaft würde hierdurch ausnahmsweise ein noch größerer Schaden entstehen129 (vgl. o. lit, a, ff.).

c) Treuepflichten

Wie der Vorstand unterliegt der Aufsichtsrat spezifischen Treuebindungen gegenüber der Gesellschaft. Diese verbieten dem Aufsichtsratsmitglied ebenso z.B. das Ausnutzen von Geschäftschancen der Gesellschaft für sich persönlich aufgrund von Insiderwissen130. Die Aufsichtsräte unterliegen jedoch nicht dem weitergehenden Wettbewerbsverbot des § 88 AktG131.

Bei Aufsichtsratsmitgliedern kann es zu Interessenkollisionen kommen, wenn diese Mehrfachmandate bei Wettbewerbern ausüben oder Geschäftsführer einer anderen Gesellschaft sind132. Um die Zahl der potentiellen Interessenkonflikte zu verringern, sollen die Mitglieder des Aufsichtsrats keine Organ- oder Beraterfunktion bei wesentlichen Mitbewerbern übernehmen133. Bestehende Interessenkonflikte soll jedes Aufsichtsratsmitglied dem Plenum des Aufsichtsrats und ggf. der Hauptversammlung mitteilen134. Wesentliche nicht nur vorübergehende Interessenkonflikte sollen zur Beendigung des Mandats führen135. (Geschäftsbesorgungs-)Verträge zwischen einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern und der Gesellschaft bedürfen seit jeher derZustimmung des Aufsichtsrats (§ 114 AktG)l36.

Auch die Aufsichtsratsmitglieder trifft die - verschärft strafbewehrte - Pflicht zur Verschwiegenheit (§§ 93 Abs. 1 Satz 2, 116 Satz 1, 404 AktG). Der durch das TransPuG neu eingefügte § 116 Satz 2 AktG stellt klar, dass sich diese Verschwiegenheitspflicht auch auf die vertraulichen Berichte des Vorstands bezieht137. Durch diese Regelung soll letztlich der Informationsfluss vom Vorstand zum Aufsichtsrat gewährleistet werden138

d) Sonstige Pflichten

Die vielfältigen Kompetenzen des Aufsichtsrats ziehen auch im Übrigen mannigfaltige Pflichten nach sich, deren Verletzung zum Schadensersatz verpflichten kann. Beispiele sind die Verantwortlichkeit bei der Gründung (§ 48 AktG) sowie bei der Zustimmung zu Geschäften (vor allem Krediten) zwischen Organmitgliedern und der Gesellschaft (z.B. §§ 89, 114 f. AktG) oder Dritten (§ 88 Abs. 1 Satz 3 AktG). Hinsichtlich der Frage etwaiger zusätzlicher Pflichten aus der Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG gelten die zur Haftung der Unternehmensleitung aufgestellten Grundsätze entsprechend (siehe oben Ziff. 2c).

IV. Beschränkung und Ausschluss der Haftung

  1. Geschäftsführung und Vorstand

Die Haftung der Unternehmensleitung kann weder durch Satzung noch durch Vertrag im Voraus beschränkt und z.B. für einfache Fahrlässigkeit ausgeschlossen werden. Eine Herabsetzung des Sorgfaltsmaßstabes ist zumindest insoweit nicht möglich, als gläubigerschützende Pflichten betroffen sind139.

Handelt der GmbH-Geschäftsführer aufgrund eines rechtmäßigen Gesellschafterbeschlusses, ist er wegen der Bindung an derartige Weisungen von der Haftung für hieraus resultierende Schäden der GmbH freigestellt140 Allerdings ist der Geschäftsführer verpflichtet, etwaige Bedenken gegenüber den Gesellschaftern geltend zu machen. Ist der Beschluss anfechtbar, gilt die befreiende Wirkung nur eingeschränkt141. Der Geschäftsführer darf jedoch Maßnahmen, die die Existenz der GmbH bedrohen, auch bei entsprechender Weisung nicht ausführen142. Er wird also in der Regel insbesondere dann nicht von der Haftung gegenüber dem Insolvenzverwalter befreit, wenn das seitens der Gesellschafterversammlung geforderte Verhalten zur Insolvenz geführt hat. Die Haftungsbefreiung durch (selbst einstimmigen) Gesellschafterbeschluss findet auch dann nicht statt, wenn der Schadensersatz zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist (§ 43 Abs. 3 Satz 1 GmbHG). Dies ist mithin gerade dem Insolvenzverwalter gegenüber bedeutsam.

Handeln aufgrund eines Beschlusses der Hauptversammlung befreit auch den Vorstand nur insoweit von der Haftung, als er zu dessen Ausführung verpflichtet ist (§§ 83 Abs. 2, 93 Abs. 4 Satz 1 AktG), nicht jedoch, wenn er den Beschluss anzufechten hat (siehe oben Ziff. III. 2a cc (2)143. Die Billigung des Aufsichtsrats allein reicht nicht aus (§ 93 Abs. 4 Satz 2 AktG)144. Für den Insolvenzverwalter ist dies irrelevant, weil die Ersatzpflicht ihm wie auch den Gläubiger der Gesellschaft gegenüber gemäß § 93 Abs. 5 Satz 3 und 4 AktG hierdurch nicht aufgehoben wird.

Ein Verzicht auf oder ein Vergleich über den Schadensersatzanspruch ist bei der GmbH grundsätzlich jederzeit erlaubt und regelmäßig in der Entlastung durch die Gesellschafterversammlung enthalten. Dies gilt jedoch nicht, soweit der Ersatz zur Befriedigung von Gesellschaftsgläubigern erforderlich ist (§ 43 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 9b Abs. 1, 64 Abs. 2 Satz 3 GmbHG), also insbesondere in der Insolvenz der GmbH145.

Bei der AG stellt die Entlastung durch die Hauptversammlung dagegen generell keinen Verzicht auf Schadensersatzansprüche dar (§ 120 Abs. 2 Satz 2 AktG). Dieser käme ebenso wie ein Vergleich nur unter den Voraussetzungen des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG in Betracht (insbesondere unter Einhaltung einer Dreijahresfrist, Zustimmung der Hauptversammlung ohne Widerspruch durch mindestens 10% des Grundkapitals). Diese Beschränkungen gelten jedoch nicht für den Insolvenzverwalter146, so dass ihm insbesondere der Abschluss eines Vergleichs erleichtert wird.

  1. Aufsichtsrat

Für den Aufsichtsrat gilt das zum Vorstand vorstehend unter Ziff. 1 Gesagte insoweit entsprechend, als ersterer im Rahmen des § 147 AktG (Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen den Vorstand) an einen Hauptversammlungsbeschluss gebunden ist147. Für den Insolvenzverwalter hat ein Hauptversammlungsbeschluss gemäß §§ 93 Abs. 5 Satz 3 und 4, 116 Satz 1 AktG wiederum keine Bedeutung.

  1. D & 0-Versicherung

Angesichts des aufgezeigten, sich zunehmend erhöhenden Haftungsrisikopotentials geht die Praxis verstärkt dazu über, Vermögensschaden-Haftpflichtversicherungen für Organmitglieder, sog. D & O-Versicherungen („Directors' and Officers' Liability Insurance") abzuschließen148. Sie umfassen vor allem die Befriedigung begründeter Schadensersatzansprüche und die Übernahme von Abwehrkosten.

V. Geltendmachung von Ersatzansprüchen durch den Insolvenzverwalter

Bestehen Anhaltspunkte für einen Schadensersatzanspruch gegen Organmitglieder, ist der Insolvenzverwalter unter Beachtung ähnlicher Grundsätze wie der Aufsichtsrat verpflichtet, diesen nachzugehen und den Anspruch ggf. geltend zu machen. Möglicherweise müssen kurzfristig Maßnahmen zur Hemmung der Verjährung ergriffen werden. Die Geltendmachung von Ersatzansprüchen ist insbesondere zweckmäßig, soweit eine entsprechende D & O-Versicherung bestehen sollte. Nähere Informationen (z.B. über einen etwaigen Selbstbehalt des Organmitglieds149) kann der Insolvenzverwalter anhand der Unterlagen des Unternehmens ermitteln. Das Ausfallrisiko einer kostenträchtigen Rechtsverfolgung bei zu geringem Deckungsumfang oder gar Fehlen einer D & O-Versicherung kann der Insolvenzverwalter im Unterschied zu außenstehenden Dritten somit einschätzen150.

Durch das TransPuG sind die Rechte und damit auch die Pflichten der Gesellschaftsorgane erweitert worden, so dass in Zukunft auch eine Organhaftung stärker in Betracht kommt. Dabei hilft dem Insolvenzverwalter die Beweislastumkehr hinsichtlich des Verschuldens und - in Einzelfällen - der Kausalität. Bei Nichtbeachtung des DCGK dürfte eine Entlastung seitens der Organmitglieder zumindest erschwert sein.

Die rechtlichen wie faktischen Beschränkungen für eine Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs im laufenden Geschäft (siehe oben Ziff. 1. 1) sind mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entfallen. Der Insolvenzverwalter muss jedoch anderen Anforderungen genügen. So kann gemäß § 160 InsO eine Zustimmung des Gläubigerausschusses erforderlich sein. Ein etwaiger Vergleich oder ein Verzicht dürfen nicht objektiv dem Zweck der Insolvenz widersprechen151. Auch müssen die Erfolgsaussichten und Durchsetzungsmöglichkeiten vom Insolvenzverwalter vor etwaiger Klageerhebung sorgfältig geprüft werden, um die Masse nicht mit unnötigen Kosten zu belasten.

 

Referenzen

1 Vgl. zu dieser Motivationslage schon BGHZ 135, 244, 255 f. („ARAG/Garmenbeck").

2 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, BGBl. I 1998, 786 ff.

3 Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl., 2000, § 46 Rz. 23, m.w.N.

4 Pielorz/Sieg, PHi 2000, 77, 78.

5 Thümmel, BB 1999, 2633 (zu LG Bielefeld AG 2000, 136 = ZIP 2000, 20 = WM 1999, 2457 = BB 1999, 2630: „Balsam"); Sieg, DB 2002, 1759, 1763.

6 BGBl. I 2002, 2681 ff.

7 Bosse, DB 2002, 1592.

8 Abgedruckt z.B. in: ZIP 2002, 452 ff. und AG 2002, 236 ff.

9 Präambel Abs. 1 und 6 a.E. DCGK.

10 Präambel Abs. 8 DCGK.

11 Ehrhardt/Nowak, AG 2002, 336, 341; Claussen/Bröcker, DB 2002, 1199; Seibert, ZIP  2001, 2192; Cromme, Vorwort zum DCGK, abgedruckt in: Z1P 2002, 452.

12 Schüppen, ZIP 2002, 1269, 1272; Ihrig/Wagner, BB, 2002, 789, 791 unter Bezug auf die Regierungsbegründung; Ulmer, ZHR 166 (2002), 150, 175; Seibert, ZIP 2001, 2192, 2193.

13 Ziff. 7.2.3 Abs. 2 DCGK; Knigge, WM 2002, 1729, 1735; Ihrig/Wagner, BB 2002, 789, 791; Ulmer, ZHR 166 (2002), 150, 175 f. jeweils mit Hinweis auf § 321 Abs. HGB.

14 Claussen/Bröcker, DB 2002, 1199, 1204; Ehrhardt/Nowak, AG 2002, 336, 342.

15 LG Düsseldorf AG 1991, 70, 71 („Girmes").

16 Z.B. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 266, 283 ff. StGB, § 92 AktG (verspätete Insolvenzantragstellung, §§ 399 ff. AktG bzw. § 82 ff. GmbHG sowie § 130 OWiG (vgl. .hierzu Wirtz, WuW 2001, 342 ff.), § 826 BGB, aber auch § 64 Abs. 2 GmbHG.

17 Vgl. Mertens, in: Kölner Kommentar z. AktG, 2. Aufl., 1996, § 84 Rz. 166.

18 Lutter, GmbHR 2000, 301, 310.

19 Kau/Kukat, BB 2000, 1045, 1046 (für AG rn.w.N.).

20 Lutter/Hommelhoff, GmbHG (Fn. 3), § 43 Rz. 1.

21 BGHZ 41, 282, 287; RGZ 144, 348, 356; Hopt, in: Großkommentar, AktG, 4. Aufl., 1999, § 93 Rz. 34 ff.; Mertens, in: Kölner Kommentar z. AktG (Fn. 17), § 93 Rz. 9 und 11 mit Einschränkungen in Rz. 12 ff.

22 BGHZ 47, 341, 343; Hopt, in: Großkommentar, AktG (Fn. 21), § 93 Rz. 38 f.; Mertens, in: Kölner Kommentar z. AktG (Fn. 17), § 93 Rz. 10.

23 Hopt, in: Großkommentar, AktG (Fn. 21), § 93 Rz. 40.

24 Mertens, in: Kölner Kommentar z. AktG (Fn. 17), § 84 Rz. 25.

25 Vgl. RGZ 152, 273, 279; Hüffer, AktG, 5. Aufl., 2002, § 101 Rz. 17; str.

26 BGHZ 129, 30, 34 (zu § 43 GmbHG); Lutter/ Hommelhoff, GmbHG (Fn. 3), § 43 Rz. 21; Mertens, in: Kölner Kommentar z. AktG (Fn. 17), § 93 Rz. 98 unter Hinweis auf § 347 HGB; weitergehend Kiethe, WM 2000, 1182, 1185.

27 BGHZ 21, 354, 357 (zum Vorstand); Hopt, in: Großkommentar, AktG (Fn. 21), § 93 Rz. 72; Mertens, in: Kölner Kommentar z. AktG (Fn. 17), § 93 Rz. 29 unter Bezugnahme auf das Reichsgericht; Lutter/Hommelhoff, GmbHG (Fn. 3), § 43 Rz. 12.

28 Lutter, GmbHR 2000, 301, 303; Hüffer, AktG (Fn. 25), § 23 Rz. 21.

29 Hefermehl, in: Geßler/Hefermehl, AktG, 1973, § 116 Rz. 8.

30 Zur GmbH Lutter/Hommelhoff, GmbHG (Fn. 3), § 43 Rz. 26; Lutter, GmbHR 2000, 301, 308, jeweils m.w.N.

31 Vgl. RGZ 163, 200, 208 f. für Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder einer Genossenschaft; Mertens, in: Kölner Kommentar z. AktG (Fn. 17), § 93 Rz. 98.

32 Hopt, in: Großkommentar, AktG (Fn. 21), § 93 Rz. 79; Mertens, in: Kölner Kommentar z. AktG (Fn. 17), § 93 Rz. 99.

33 BGH AG 1985, 165 (für Geschäftsführer eines Sozialversicherungsträgers), Lutter/Hommelhoff, GmbHG (Fn. 3), § 43 Rz. 6, Mertens, in: Kölner Kommentar z. AktG (Fn. 17), § 93 Rz. 29 und 99.

34 Hopt, in: Großkommentar, AktG (Fn. 21), § 93 Rz. 79.

35 BGHZ 85, 293 = NJW 1983, 991 („Hertie", zu §§ 170 f. AktG - Prüfung der Jahresabschlüsse).

36 BGH NJW 1996, 997 f. (zum Aufsichtsratsmitglied, hier speziell zu § 233 ZPO - Wiedereinsetzung in den vorigen Stand).

37 Lutter/Hommelhoff, f, GmbHG (Fn. 3), § 43 Rz. 21 (zum GmbH-Geschäftsführer); vgl. BGHZ 88, 248 = BGH NJW 1984, 655, 657 (Operation durch unerfahrenen Assistenzarzt).

38 BGHZ 126, 181, 200; Lutter, GmbHR 2000, 301, 309.

39 LG Hamburg ZIP 1981, 194, 197 (zum Aufsichtsrat).

40 Lutter/Hommelhoff, GmbHG (Fn. 3), § 43 Rz. 26.

41 Goette, ZGR 1995, 648 ff. mit eingehender Analyse der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung.

42 BGH WM 1980, 1190; OLG Düsseldorf ZIP 1984, 825, 832; LG Hamburg ZIP 1981, 194, 196 f. (zum Aufsichtsrat).

43 Kau/Kukat, BB, 2000, 1045, 1046.

44 Mertens, in: Kölner Kommentar z. AktG (Fn. 17), § 93 Rz. 73.

45 Vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG (Fn. 3), § 43 Rz. 29.

46 Vgl. BGHZ 100, 190 = NJW 1987, 2008, 2010 (zu § 43 Abs. 4 GmbHG - Verjährung der Geschäftsführerhaftung).

47 BGHZ 124, 27 = NJW 1994, 323, 325 (zu § 323 Abs. 5 HGB - Haftung des Abschlussprüfers einer Kapitalgesellschaft).

48 Hefermehl, in: Geßler/Hefermehl, AktG (Fn. 29), § 93 Rz. 85 (Eintritt des ersten Schadens); a.A. Mertens, in: Kölner Kommentar z. AktG (Fn. 17), § 93 Rz. 164 (Ende der sozialen Handlungseinheit).

49 Caussen/Bröcker, DB 2002, 1199, 1205, der die Haftungsfrage jedoch als „zu neu" offen lässt.

50 Ulmer, ZHR 166 (2002), 150, 166 f.

51 Schüppen, ZIP 2002, 1269, 1271.

52 BGHZ 135, 244, 253 = ZIP 1997, 883, 885 f. = NJW 1997, 1926, 1927 (,,ARAG/ Garmenbeck"); Lutter, GmbHR 2000, 301, 307 f.; Hopt, in: Großkommentar, AktG (Fn. 21), § 93 Rz. 81; Mertens, in: Kölner Kommentar z. AktG (Fn. 17), § 93 Rz. 29 m.w.N.

53 Mertens, in: Kölner Kommentar z. AktG (Fn. 17), § 93 Rz. 45.

54 Mertens, in: Kölner Kommentar z. AktG (Fn. 17), § 93 Rz. 48; hiergegen Hopt, in: Großkommentar., AktG (Fn. 21), § 93 Rz. 82; Lutter, GmbHR 2000, 301, 305.

55 Lutter, GmbHR 2000, 301, 306.

56 Lutter, GmbHR 2000, 301, 305, 307.

57 Ulmer, ZHR 166 (2002), 150, 167.

58 Lutter/Hommelhoff, GmbHG (Fn. 3), § 43 Rz. 6; Hopt, in: Großkommentar, AktG (Fn. 21), § 93 Rz. 86 ff.

59 Mertens, in: Kölner Kommentar z. AktG (Fn. 17), § 93 Rz. 38.

60 Hopt, in: Großkommentar, AktG (Fn. 21), § 93 Rz. 81.

61 Mertens, in: Kölner Kommentar z. AktG (Fn. 17), § 93 Rz. 43; Hopt, in: Großkommentar, AktG (Fn. 21), § 93 Rz. 89 ff. und 106 ff.

62 Lutter./Hommelhoff, GmbHG (Fn. 3), § 43 Rz. 7, 10; Lutter, GmbHR 2000, 301, 305.

63 Lutter, GmbHR 2000, 301, 304 Fn. 35 m.w.N., 310 (unter Bezug auf § 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG); Hopt, in: Großkommentar, AktG (Fn. 21), § 93 Rz. 60; Mertens, in: Kölner Kommentar z. AktG (Fn. 17), § 93 Rz. 29 f. und 54.

64 Lutter/Hommelhoff, GmbHG (Fn. 3), § 43 Rz. 5; Hopt, in: Großkommentar, AktG (Fn. 21), § 93 Rz. 113; Mertens, in: Kölner Kommentar z. AktG (Fn. 17), § 93 Rz. 44.

65 Lutter, GmbHR 2000, 301, 303.

66 Hopt, in: Großkommentar, AktG (Fn. 21), § 93 Rz. 84.

67 Lutter, GmbHR 2000, 301, 305.

68 Lutter/Hommelhoff, GmbHG (Fn. 3), § 43 Rz. 11; Lutter, GmbHR 2000, 301, 305.

69 Ziff. 3.1., 3.2 und 5.1.1 DCGK; Hopt, in: Großkommentar, AktG (Fn. 21), § 93 Rz. 137.

70 Ziff. 3.4 Abs. 2 DCGK; Knigge, WM 2002, 1729, 1731; Bosse, DB 2002, 1592.

71 Ziff. 3.4 Abs. 3 DCGK; Knigge, WM 2002, 1729, 1731; Bosse, DB 2002, 1592 bei Fn. 15; Ihrig/Wagner, BB 2002, 789, 793.

72 Hopt, in: Großkornmentar, AktG (Fn. 21), § 93 Rz. 138.

73 Mertens, in: Kölner Kommentar z. AktG (Fn. 17), § 93 Rz. 31.

74 Hüffer, AktG (Fn. 25), § 83 Rz. 5 f.

75 Mertens, in: Kölner Kommentar z. AktG (Fn. 17), § 93 Rz. 31.

76 Hopt, in: Großkommentar, AktG (Fn. 21), § 93 Rz. 327.

77 Lutter/Hommelhoff, GmbHG (Fn. 3), § 37 Rz. 1; Lutter, GmbHR 2000, 301, 303 f.

78 Hüffer, AktG (Fn. 25), §§ 84 Rz. 9, 93 Rz. 5; Hopt, in: Großkommentar, AktG (Fn. 21), § 93 Rz. 72, 144 ff.; Mertens, in: Kölner Kommentar z. AktG (Fn. 17), § 93 Rz. 57.

79 Ziff. 4.3.1 DCGK; Hüffer, AktG (Fn. 25), §§ 84 Rz. 9; Lutter/Hommelhoff, GmbHG (Fn. 3), Anh. § 6 Rz. 20.

80 BGH ZIP 1985, 1484 (GmbH); Ziff. 4.3.3 DCGK; Hopt, in: Großkommentar, AktG (Fn. 21), § 93 Rz, 166 ff. und 175; Mertens, in: Kölner Kommentar z. AktG (Fn. 17), § 93 Rz. 42 und 67; Lutter/Hommelhoff, GmbHG (Fn. 3), Anh. § 6 Rz. 21.

81 Mertens, in: Kölner Kommentar z. AktG (Fn. 17), § 93 Rz. 69.

82Ziff. 4.3.4 DCGK; Mertens, in: Kölner Kommentar z. AktG (Fn.. 17), § 93 Rz. 72; vgl. Lutter, GmbHR 2000, 301, 306.

83 Ziff. 4.3.5 DCGK.

84 Ziff. 3.5 DCGK; Hüffer, AktG (Fn. 25), § 84 Rz. 9; Hopt, in: Großkommentar, AktG (Fn. 21), § 93 Rz. 183; Mertens, in: Kölner Kommentar z. AktG (Fn. 17), § 93 Rz. 75 und 187; Lutter/Hommelhoff, GmbHG (Fn. 3), § 43 Rz. 8.

85 Hopt, in: Großkommentar, AktG (Rn. 21), § 93 Rz. 183; Mertens, in: Kölner Kommentar z. AktG (Fn. 17), § 93 Rz. 78 ff. (auch zu Ausnahmen) und 202 ff.; Lutter/ Hommelhoff, GrnbHG (Fn. 3), § 43 Rz. 8.

86 Claussen/Bröcker, DB 2002, 1 ].99, 1201, jedoch mit Einschränkungen auf S. 1205.

87 Pfitzer/Oser/Wader, DB 2002, 1120, 1121; Ihrig/Wagner, BB 2002, 789, 791 unter Bezug auf die Regierungsbegründung.

88 Claussen/Bröcker, DB 2002, 1199, 1205.

89 Knigge, WM 2002, 1729, 173; Claussen/Bröcker, DB 2002, 1199, 1204; Pfitzer/Oser/Wader, DB 2002, 1120, 1121; Ihrig/Wagner, BB 2002, 789, 791; vgl. Schüppen, ZIP 2002, 1269, 1273, der die praktische Anwendbarkeit bezweifelt.

90 Claussen/Bröcker, DB 2002, 1199, 1204; Ulmer, ZHR 166 (2002), 150, 165.

91 Claussen/Bröcker, DB 2002, 1199, 1205.

92 Schüppen, ZIP 2002, 1269, 1272; Claussen/Bröcker, DB 2002, 1199, 1205.

93 Schüppen, ZIP 2002, 1269, 1272 f.

94 Claussen/Bröcker, DB 2002, 1199, 1204; Pfitzer/Oser/Wader, DB 2002, 1120, 1121;

Ihrig/Wagner, BB 2002, 789, 790; Ulmer, ZHR 166 (2002), 150, 173 (hinsichtlich Innenverhältnis); a,A. Schüppen, ZIP 2002, 1269, 1271 (stets gemeinsam).

95 Vgl. insoweit Knigge, WM 2002, 1729, 1735; Schüppen, ZIP 2002, 1269, 1272 f.; Ihrig/Wagner, BB 2002, 789, 792; Ulmer, ZHR 166 (2002), 150, 168 f.

96 Lutter, GmbHR 2000, 301, 302.

97 Vgl. im Einzelnen Hopt, in: Großkommentar, AktG (Fn. 21), § 93 Rz. 242 ff. und Mertens, in: Kölner Kommentar z. AktG (Fn. 17), § 93 Rz. 87 ff.

98 Vgl. insoweit Aufstellung bei Hopt, in: Großkommentar, AktG (Fn. 21), § 93 Rz. 223.

99 Vgl. Lutter, GmbHR 2000, 301, 302 f m.w.N.

100 Und zwar dann, wenn Überwachungsmaßnahmen geboten waren; Hüffer, AktG (Fn. 25), § 171 Rz. 13; Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 2. Aufl., 1998, Rz. 211.

101 Vgl. statt vieler Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten (Fn. 100), Rz. 101 und 209.

102 BGHZ 114, 127, 130.

103 Kau/Kukat, BB 2000, 1045, 1048.

104 Siehe auch Ziff. 3.4 Abs. 2 DCGK.

105 Ziff. 4.2.1 Satz 2 DCGK.

106 Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten (Fn. 100), Rz. 101.

107 Hüffer, AktG (Fn. 25), § 111 Rz. 7.

108 Vgl. OLG Düsseldorf ZIP 1984, 825, 830 ff. (Wirtschaftsprüfer); LG Hamburg ZIP 1981, 194, 197 (Bankier).

109 Vgl. Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten (Fn. 100), Rz. 238.

110 Vgl. RGZ 163, 200, 208 f.; Lutter/Hommelhoff, GmbHG (Fn. 3), § 43 Rz. 21.

111 Hopt, in: Großkommentar, AktG (Fn. 21), § 93 Rz. 298.

112 Ziff. 3.4 Abs. 3 DCGK; Claussen/Bröcker, DB 2002, 1199, 1202; vgl. zu Einzelhei­ten etwa Semler, in: Semler, Arbeitsrechtshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 1999, A 108 ff.

113 Claussen/Bröcker, DB 2002, 1199, 1202 f.

114 LG Bielefeld ZIP 2000, 20 = AG 2000, 136 = WM 1999, 2457 = BB 1999, 2630 („Balsam"); Emde, DB 1999, 1486 ff.; Singhof, AG 1989, 318, 324.

115 Knigge, WM 2002, 1729, 1732 f.; Schüppen, ZIP 2002, 1269, 1274; Ihrig/Wagner, BB 2002, 789, 794.

116 Ziff. 5.3.1 Satz 3 DCGK.

117 Ziff. 7.2.3 DCGK.

118 Vgl. Ziff. 7.2.1 DCGK.

119 BGHZ 135, 244, 252 = ZIP 1997, 883, 885 = NJW 1997, 1926, 1927 („ARAG/Garmenbeck"); LG Bielefeld ZIP 2000, 20 mit zust. Anm. Westermann = WM 1999, 2457 = BB 1999, 2630 mit zust. Anm. Thümmel = AG 2000, 136 („Balsam"); LG Stuttgart AG 2000, 237 = DB 1999, 2462 (dazu EWiR 1999, 1145 [Kort]).

120 BGHZ 135, 244, 254 = ZIP 1997, 883, 886 = NJW 1997, 1926, 1928 („ARAG/Garmenbeck"); a.A. noch OLG Düsseldorf AG 1995, 416, 418 als Vorinstanz; im Ergebnis wie der BGH unter Annahme einer Ermessensreduktion auf Null die Eingangsinstanz LG Düsseldorf AG 1994, 328, 329 f.

121 BGHZ 135, 244, 255 f. = ZIP 1997, 883, 887 = NJW 1997, 1926, 1928 („ARAG/Garmenbeck"); Kau/Kukat, BB 2000, 1045, 1046; vgl. auch Henze, NJW 1998, 3309 ff.

122 BGHZ 135, 244, 254 f. = ZIP 1997, 883, 885 f. = NJW 1997, 1926, 1927 („ARAG/Garmenbeck"); Potthoff/Trescher, Das Aufsichtsratsmitglied, 4. Aufl., 1999, 94 und passim.

123 Einhellige Meinung seit BGHZ 124, 111, 127 = NJW 1994, 520; vgl. auch Hüffer, AktG (Fn. 25), § 111 Rz. 17 m.w.N.; Kau/Kukat, BB 2000, 1045, 1048 f.; Henze, NJW 1998, 3309, 3312.

124 LG Bielefeld ZIP 2000, 20 = AG 2000, 136 = WM 1999, 2457 = BB 1999, 2630 („Balsam"); Henze, Aktienrecht - Höchstrichterliche Rechtsprechung, 4. Aufl., 2000, Rz. 636; Boujong, AG 1995, 203, 206.

125 Henze, Aktienrecht - Höchstrichterliche Rechtsprechung (Fn. 124), Rz. 637; Mertens, in: Kölner Kommentar z. AktG (Fn. 17), § 111 Rz. 79; Boujong, AG 1995,203, 206; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 3. Aufl., 1993, 2 Rz. 36 m.w.N. in Fn. 50; Ulmer, in: Hanau/Ulmer, MitbestG, 1981, § 25 Rz. 61 und 117.

126 Ziff. 3.3 Satz 2 DCGK.

127 Ihrig/Wagner, BB 2002, 789, 794.

128 Vgl. BGHZ 20, 239, 246; OLG Hamm GmbHR 1985, 191 f.; LG Bielefeld ZIP 2000, 20, 24 = AG 2000, 136, 138 = WM 1999, 2457, 2464 = BB 1999, 2630, 2632 („Balsam"); v. Schenk, in: Semler, Arbeitsrechtshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder (Fn. 112), E 187 und E 209.

129 Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4, 2. Aufl., 1999, Rz. 50 m.w.N.; Mertens, in: Kölner Kommentar z. AktG (Fn. 17), § 84 Rz. 92 und 104 a.E.; Ulmer, in: Hanau/Ulmer, MitbestG (Fn. 125), § 31 Rz. 32.

130 Ziff. 5.5.1 DCGK; Hüffer, AktG (Fn. 25), § 116 Rz. 4; Felch, in: Festschrift Heinsius, 1991, S. 92, 99 f.

131 Hüffer, AktG (Fn. 25), § 88 Rz. 2.

132 § 5.4.3 Satz 2 DCGK empfiehlt daher Vorstandsmitgliedern einer börsennotierten AG, nicht mehr als fünf konzernexternen Aufsichtsräten anderer börsennotierter Gesellschaften anzugehören, und ist damit strenger als § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AktG, der zehn solcher Aufsichtsratsmandate ermöglicht.

133 Ziff. 5.4.2 DCGK.

134 Ziff. 5.5.2, 5.5.3 Satz 1 DCGK.

135 Ziff. 5.5.3 Satz 2 DCGK.

136 Ziff. 5.5.4 DCGK.

137 Bosse, DB 2002, 1592, 1594.

138 Vgl. Claussen/Bröcker, DB 2002, 1199, 1202; Siebert, ZIP 2001, 2192, 2195.

139 Zutr. Lutter/Hommelhoff, GmbHG (Fn, 3), § 43 Rz. 2 m.w.N. auch zur Gegenansicht; Hopt, in: Großkommentar, AktG (Fn. 21), § 93 Rz. 23.

140 BGHZ 31, 238, 278; Lutter/Hommelhoff, GmbHG (Fn. 3), § 43 Rz. 22.

141 Lutter/Hommelhoff, GmbHG (Fn. 3), § 43 Rz. 23.

142 Lutter/Hommelhoff, GmbHG (Fn. 3), § 43 Rz. 22.

143 Hopt, in: Großkommentar, AktG (Fn. 21), § 93 Rz. 306 und 323.

144 Knigge, WM 2002, 1729, 1733; Hopt, in: Großkommentar, AktG (Fn. 21), § 93 Rz. 346.

145 Lutter/Hommelhoff, GmbHG (Fn. 3), § 9b Rz. 2, § 43 Rz. 28, § 46 Rz. 14.

146 RGZ 74, 428, 430; Hüffer, AktG (Fn. 25), § 93 Rz. 35; Hopt, in: Großkommentar, AktG (Fn. 21), § 93 Rz. 383.

147 Hüffer, AktG (Fn. 25), § 116 Rz. 8; Geßler, in: Geßler/Hefermehl, AktG (Fn. 29), § 116 Rz. 22.

148 Vgl. etwa Doralt, in: Semler, Arbeitsrechtshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder (Fn. 112), M 12,3 ff.; Schneider/Ihlas, DB 1994, 1123 ff.; Thümmel/Sparberg, DB 1995, 1013, 1016 f.

149 Die Vereinbarung eines Selbstbehalts zur Verhaltenssteuerung wird allgemein empfohlen; Ziff. 3.8 DCGK; Schüppen/Sanna, ZIP 550, 553; vgl. auch Hopt, in: Großkommentar, AktG (Fn. 21), § 93 Rz. 15 und 519.

150 Vgl. Sieg, DB 2002, 1759, 1761.

151 Hopt, in: Großkommentar, AktG (Fn. 21), § 93 Rz. 384; Mertens, in: Kölner Kommentar z. AktG (Fn. 17), § 93 Rz. 137.

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