BGH-Urteil vom 2. April 2009 - IX ZR 171/07

Dr. Christoph Godefroid, Düsseldorf

In obigem Urteil¹⁾ hat der IX. Zivilsenat²⁾ des BGH im Gegensatz zu der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats³⁾ erneut entschieden: Ein „schwacher“ vorläufiger Insolvenzverwalter muss die Genehmigungsfiktion der Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken nicht gegen sich gelten lassen. Nach Auffassung des Senates konnte es aber offen bleiben, ob eine wirksame Genehmigung von Lastschriften und damit eine anfechtbare Rechtshandlung vorlagen. Die allein in Betracht kommende Anfechtung wegen einer kongruenten Deckung gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO scheiterte am Vorliegen eines Bargeschäfts nach § 142 InsO.

Sachverhalt

Die spätere Insolvenzschuldnerin hatte bei der Beklagten mehrere Kraftfahr­zeuge geleast. Zu Beginn der Monate Juli, August, September und Oktober 2005 zog die Beklagte aufgrund einer erteilten Einzugsermächtigung die ver­einbarten Leasing-Raten in Höhe von monatlich jeweils insgesamt 8.038,80 Euro im Lastschriftverfahren ein. Am 2. November 2005 beantragte die Schuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Der Kläger wurde am selben Tag zum vorläufigen „schwachen^“ Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt. Am 30. Dezember 2005 wurde sodann das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Mit Schreiben vom 23. Januar 2006 focht der Kläger die Abbuchung der Leasing-Raten an. Da die Beklagte nicht zahlte, erhob er Klage auf Rückzahlung des Gesamtbetrages von 32.155,20 Euro, gestützt auf den Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung (§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO). Dabei ging er selbst auf der Grundlage der im Streitfall maßgeblichen Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken von einer Genehmigung der Lastschriften infolge Zeitablaufs (sechs Wochen nach Rechnungsabschluss, hier zum Quartalsende) aus. Die Belastungsbuchungen für die Monate Juli, August und September 2005 waren im Rechnungsabschluss für das dritte Quartal 2005, die Belastungsbuchungen für den Monat Oktober 2005 in dem Rechnungsabschluss für das vierte Quartal 2005 enthalten. Die Klage blieb in beiden Instanzen ohne Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgte der Kläger seinen Rückzahlungsanspruch weiter. Die Revision wurde jedoch als unbegründet zurückgewiesen.

Fingierte Genehmigung der Lastschriften?

Gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken hat der Kunde Einwendungen gegen eine Belastungsbuchung aus einer Lastschrift; für die er dem Gläubiger eine Einzugsermächtigung erteilt hat, spätestens vor Ablauf von sechs Wo­chen nach Zugang des Rechnungsschlusses zu erheben, in dem die Belastungsbuchung enthalten ist, sofern er sie nicht schon zuvor genehmigt hat. Das Unterlassen rechtzeitiger Einwendungen gilt als Genehmigung der Belastung.

In seinem Urteil vom 2. April 2009 hat der IX. Zivilsenat des Bundesge­richtshofs (BGH) erneut entschieden: Ein „schwacher“ vorläufiger Insolvenzverwalter, dem die Zustimmung zu Verfügungen des Schuldners vorbehalten ist (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 InsO), muss – anders als ein „starker^“ vorläufiger Insolvenzverwalter (§ 2l Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 InsO) und ein endgültiger Insolvenzverwalter – die Genehmigungsfiktion nach Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken nicht gegen sich gelten lassen, weil er auch eine ausdrückliche Genehmigung nicht selbst erteilen könnte. Der IX. Zivilsenat bestätigte damit seine vorangegangenen Urteile vom 25. Oktober 2007⁴⁾ und 29. Mai 2008⁵⁾, nachdem der für das Bankrecht zuständige XI. Zivilsenat in einem Urteil vom 10. Juni 2008 hierzu gerade anders entschieden hat⁶⁾.

Zur Begründung ver­weist der IX. Zivilsenat des BGH da­rauf, dass § 305 BGB die Einbeziehung der AGB (allgemeine Geschäftsbedin­gungen) des Verwenders nur für dessen Vertragspartner vorsehe. Eine Ein­beziehung von AGB zulasten Dritter sei danach rechtlich nicht möglich. Daraus folge, dass allgemeine Ge­schäftsbedingungen, die Gegenstand des Vertrages zwischen Gläubiger und Schuldner geworden sind, gegenüber dem vorläufigen und endgültigen Insolvenzverwalter rechtliche Bedeutung nur erlangen können, soweit dieser in die vertraglichen Rechte und Pflichten des Schuldners eingetreten ist.⁷⁾ Diese Voraussetzungen seien, bezogen auf einen mit Zustimmungsvorbehalt bestellten vorläufigen Insolvenzverwalter (§§ 22 Abs. 2, 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO) nicht gegeben.

Die Genehmigung der Lastschrift durch den Schuldner als Hauptgeschäft des Vertragspartners, dessen Erklärung im Rahmen von § 308 Nr. 5 BGB klauselmäßig fingiert werden könne, und die Zustimmung zu dieser Verfügung des Schuldners durch den vorläufigen Insolvenzverwalter seien formal und funktional zu unterscheiden. Der Zustimmungsvorbehalt bewirke lediglich, dass der vorläufige Insolvenzverwalter die Wirksamkeit rechtsgeschäftlicher Verfügungen des Schuldners verhindern könne. Aufgrund einer solchen Anordnung des Insolvenzgerichts seien Verfügungen des Schuldners ohne Zu­stimmung des vorläufigen Verwalters absolut unwirksam (§ 24 Abs. 1, § 81 Abs. 1 InsO). Ein in der beschriebenen Weise ausgestatteter vorläufiger Ver­walter könne auf die Vertragsabwicklung in der Weise Einfluss nehmen, dass er die Verringerung des Schuldnervermögens, insbesondere durch Erfüllung von Verbindlichkeiten verhindere. Dagegen sei er rechtlich nicht in der Lage, den Schuldner gegen dessen Willen zu Rechtshandlungen anzuhalten oder ihn daran zu hindern, Ver­pflichtungsgeschäfte einzugehen, aus denen Insolvenzforderungen entstehen. Ebenso wenig habe er die Rechtsmacht, anstelle des Schuldners im eigenen Namen zu handeln. Der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt könne daher aus eigenem Recht – also ohne Einwilligung des Schuldners – eine Belastungsbuchung nicht genehmigen. Seine Befugnis beschränke sich in diesem Bereich darauf, die Gläubigergesamtheit vor einer Vermögensminderung der Masse durch den Schuldner oder Dritte zu schützen. Aus diesem Grunde könne er – anders als der vorläufige Insolvenzverwalter, auf den die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übergegangen ist (§ 22 Abs. 1 InsO) – grundsätzlich keine Rechtsstellung erlangen, die es rechtfertigen könnte, dass er Rechtswirkungen, die ohne sein

Zutun eintreten, gegen sich gelten las­sen müsste⁸⁾.

Die nach Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken fingierte Genehmigung des Schuldners bedurfte demnach einer zumindest konkludenten Zustimmung des „schwachen“ vorläufigen Insolvenzverwalters. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lagen jedoch weder eine ausdrückliche Genehmigung noch Umstände vor, die auf eine konkludente Genehmigung schließen ließen. In dem mit Urteil des Senats vom 2. April 2009 entschiedenen Fall endete die 6-Wochenfrist der Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken für den am 30. September 2005 ergangenen Rechnungsabschluss am 15. November 2005, also im Zeitraum der „schwachen“ Insolvenzverwaltung. Daher schied eine fingierte Genehmigung der in diesem Rechnungsabschluss enthaltenen Lastschriftbuchungen für die Monate Juli bis September 2005 nach der Auffassung des IX. Zivilsenats aus⁹⁾.

Dagegen galt die Lastschriftbuchung vom Oktober, die erst im Rechnungsabschluss für das vierte Quartal 2005 enthalten war, als genehmigt, weil der Ablauf der Frist nach Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken in die Zeit der endgültigen Insolvenzverwaltung fiel. Rechts­handlungen des Insolvenzverwalters sind jedoch nicht anfechtbar.¹⁰⁾

Nach der gegenteiligen Auffassung des für das Bankrecht zuständigen XI. Zivilsenats muss ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt einer im Einzugsermächtigungsverfahren erfolgten Belastungsbuchung auf dem Schuldnerkonto innerhalb der Frist des § 7 Abs. 3 AGB-Banken widersprechen, um ein Eintreten der Genehmigungsfiktion zu verhindern.¹¹⁾ Zur Begründung verweist der XI. Zivilsenat unter anderem darauf, dass der Insolvenzverwalter, auch ein vorläufiger, in die bestehende Rechtslage eintrete und grundsätzlich an die vom Schuldner getroffenen Ab­reden gebunden sei. Eine Ausnahme hiervon ergebe sich für den vorliegen­den Fall weder aus Bestimmungen der Insolvenzordnung noch aus überge­ordneten Zwecken des Insolvenzverfahrens. Die Bindung des vorläufigen Insolvenzverwalters an die Genehmigungsfiktion laufe auch nicht etwa dem Zweck des Insolvenzverfahrens, einer gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung nach § 1 Satz 1 InsO, zuwider. Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken schließe die Erklärung des Widerspruchs bezie­hungsweise die Verweigerung der Zu­stimmung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter nicht aus, sondern setze hier nur im Interesse der Funkti­onsfähigkeit des Lastschriftverfahrens eine zeitliche Grenze. Seine grund­sätzliche insolvenzrechtliche Kompe­tenz, über die Genehmigung der Belastungsbuchungen zu entscheiden, werde dem vorläufigen Insolvenzverwalter damit nicht genommen¹²⁾. Auch der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt sei, wie auch der IX. Zivilsenat in seinem Urteil vom 25. Oktober 2007 anerkenne, ohne Weiteres in der Lage, die Wirksamkeit einer rechts­geschäftlichen Verfügung des Schuldners zu verhindern. Bei der Genehmigung einer Einzugsermächtigungslastschrift durch den Schuldner geschehe dies dadurch, dass der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt der darin liegenden Verfügung widerspreche. In gleicher Weise könne er auch den Eintritt der Genehmigungsfiktion nach Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken verhindern.¹³⁾

Beide Senate haben in ihren Ent­scheidungen deutlich gemacht, dass eine Vorlage der Rechtsfrage an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 Abs. 2 GVG jeweils nicht geboten gewesen sei. So führt der XI. Zivilsenat in seinem Urteil vom 10. Juni 2008 aus, die abweichende Rechtsmeinung des IX. Zivilsenats in seinen Urteilen vom 25. Oktober 2007 und 29. Mai 2008 sei für diese Entscheidungen nicht tragend. Der IX. Zivilsenat habe das Bestehen des jeweils geltend gemachten Anspruchs im Ergebnis deshalb ver­neint und die Revision zurückgewiesen, weil der Kläger die in Rede stehende Belastungsbuchungen als endgültiger Insolvenzverwalter konkludent beziehungsweise ausdrücklich genehmigt habe. Der IX. Zivilsenat habe deshalb die Frage, ob Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken auch für den vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt gelte, nicht beantworten müssen.¹⁴⁾ Umgekehrt weist der IX. Zivilsenat des BGH in seinem Urteil vom 2. April 2009 darauf hin, die Divergenz zu dem Urteil des XI. Zivilsenats sei nicht entscheidungserheblich.¹⁵⁾ Auch wenn man mit dem XI. Zivilsenat eine Genehmigung des Lastschrifteinzuges bejahen würde, scheitere eine Anfechtung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO im konkreten Fall daran, dass ein Bargeschäft nach § 142 InsO vorliege. Es bleibt abzuwarten, ob sich die beteiligten Senate in einem späteren Fall zu einer Vorlage an den Großen Senat zu Zivilsachen gemäß § 132 Abs. 2 GVG veranlasst sehen und wie gegebenenfalls dessen Entscheidung ausfallen wird. Bis dahin verbleibt für die Praxis insoweit Rechtsunsicherheit.

Bargeschäft nach § 142 InsO

Unter Berücksichtigung der dargestellten gegenteiligen Rechtsprechung des XI. Zivilsenats zur Genehmigungsfiktion der Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken hat der XI. Zivilsenar in seinem Urteil vom 2. April 2009 auch geprüft, ob der vom Insolvenzverwalter geltend gemachte Anfechtungsanspruch hinsichtlich der Lastschriften für die Monate Juli bis September 2005 begründet wäre, wenn man eine (fingierte) Genehmigung des Rechnungsabschlusses per Ende September 2005 nach Ablauf des 15. November 2005 unterstelle. Der IX. Zivilsenat geht – ohne weitere Erörterung und entsprechend auch dem Vorbringen des Insolvenzverwalters – davon aus, dass allein der Anfechtungstatbestand des § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO verwirklicht sein könnte. Danach ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die einem

Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, wenn sie nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte. Ein derartiger Anfechtungsanspruch wäre nach Auffassung des Senates aber im konkreten Fall gemäß § 142 InsO unter dem Gesichtspunkt des Bargeschäfts ausgeschlossen. Nach der gesetzlichen Regelung des § 142 InsO (Bargeschäft) ist eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO (also die der Vorsatzanfechtung) gegeben sind.

Nach der insoweit übereinstimmenden Rechtsprechung des IX. und XI. Zivilsenats des BGH ist auch im Falle der Genehmigungsfiktion nach Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken für die Frage der Bardeckung im Rahmen des § 142 InsO der Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs und nicht erst der Zeitpunkt der späteren Genehmigung maßgeblich. Unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs reicht – ungeachtet des § 140 Abs. 1 InsO – bereits der zeitnahe tatsächliche Leistungsaustausch für eine anfechtungsrechtliche Privilegierung aus. Dies gilt insbesondere für Leasing-Verträge, bei denen monatliche Lastschrifteinzüge zeitnah zum entsprechenden Zeitraum der Gebrauchsüberlassung erfolgten ¹⁶⁾. Da es auf die Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs ankommt, kann eine Bardeckung auch bei üblichen längeren Lastschriftperioden, zum Beispiel Quartalen, gegeben sein.